Σάββατο 21 Νοεμβρίου 2009

Ejecucióന forzada

Tema : Ejecución Forzada
Curso : Obligaciones
Profesor : Henry Carhuactocto
Alumno : Marylin Garcia Rosas
Ciclo : VII
introduccion

Existen dos clases de cumplimiento de las obligaciones. Por un lado el posible cumplimiento voluntario, que consistiría en aquel supuesto en el que el obligado, voluntaria y espontáneamente realiza la prestación consistente en dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa. Este cumplimiento no es propiamente jurisdiccional, ya que no interviene en ningún momento la actividad del órgano jurisdiccional.
Por otro lado el cumplimiento forzoso o ejecución forzosa. A diferencia de la anterior, se da en aquel supuesto en el cual el obligado se niega o no cumple voluntariamente la prestación, de modo que el que resulta beneficiado por la resolución (el acreedor de la prestación) se ve obligado a acudir al órgano jurisdiccional para que actúe coactivamente, realizando los requerimientos necesarios e, incluso si es preciso, empleando el auxilio de la fuerza pública.
Por todo ello, podemos definir la ejecución forzosa como aquel procedimiento mediante el cual los órganos jurisdiccionales y a través de medios coercitivos pretenden la ejecución obligada de los derechos subjetivos privados a una prestación.
Los principios que rigen en la ejecución forzosa son los siguientes:
1º) El principio de dualidad de partes: al igual que en la llamada fase declarativa del proceso, es necesario la existencia de dos partes, aquí denominadas ejecutante y ejecutado, independientemente de la cantidad de personas que las integren. El ejecutante es aquella parte beneficiada por la ejecución que la solicita. Ejecutado es el obligado a realizar la prestación.
2º) El principio de instancia de parte: es el más importante e imprescindible (art. 219 LEC). Sólo procede la ejecución forzosa si media petición de parte interesada. A efectos prácticos es muy importante porque la ejecución automática de oficio únicamente ocurre en el proceso penal, pero no en el civil.
3º) Mediante la ejecución forzosa se consagra el derecho de tutela judicial efectiva: de nada sirve la sentencia si después no se ejecuta su contenido. Se manifiesta no sólo en juzgar sino también en la total ejecución del contenido dispositivo de la sentencia.
capitulo i
Antecedentes de la ejecución forzosa
La LECA no presentaba, en su sistema, una regulación unitaria del pro­ceso de ejecución. De una parte, se regulaba muy parcamente la ejecución de sen­tencias. Y, de otra parte, separada por 500 artícu­los del citado Título VHI, aparecía en el Título XV el denominado "juicio ejecutivo", con un art. 1429 en el que, al igual que en el art. 517 LEC, tras pro­clamar que sólo los títulos ejecutivos llevan aparejada ejecución, se enumeraban títulos ejecutivos, todos ellos extrajudiciales. Dentro de la regulación del "juicio ejecutivo" se incluían dos grandes bloques de preceptos para la ejecución directa o indirectamente dineraria (también aplicables a la de sentencias de condena): las normas relativas a la afección de bienes (embargo) y al llamado "procedimiento de apremio", conjunto de mecanismos encaminados a convertir los bienes afecta­dos en dinero, con algunas alternativas como la administración o la adjudicación en pago.
Sin duda, esta dispersión de normas, atinentes, todas ellas, a la ejecución for­zosa, respondía a motivos históricos y era susceptible de ser explicada. Pero la situación llegó a ser intelectual o doctrinalmente confusa, con influjo negativo en la protección jurisdiccional del crédito, a causa de la extensión de una posición doctrinal —reflejada incluso en alguna importante sentencia del Tribunal constitucional: la STC Pleno 14/1992, de 10 de febrero—, según la cual el "jui­cio ejecutivo" no era un proceso de ejecución, sino más bien un proceso declara­tivo (para algunos, un proceso monitorio documental, no recogido entonces en nuestro Ordenamiento) del que, en todo caso, podía surgir un título ejecutivo.
No es oportuno reproducir ni resumir aquí los argumentos, de toda clase (tam­bién históricos), favorables al entendimiento del "juicio ejecutivo" como proceso de ejecución ni tampoco las razones —no pocas ni de poco valor— para distinguir el verdadero proceso monitorio documental y el "juicio ejecutivo". Pero es con­veniente señalar un elemento que parece haber latido en la resistencia a entender el "juicio ejecutivo" como proceso de ejecución, a pesar de que muy numerosas expresiones de la misma LEC insistentemente hablaban de "acción ejecutiva", de "despachar ejecución", de "seguir la ejecución adelante", etc. Nos referimos a la existencia de un posible incidente de oposición a la ejecución, que cabía promo­ver una vez "despachada".
A causa de la posibilidad de promover este incidente, se vino a sostener que los "títulos ejecutivos" del art. 1429 LECA, que llevaban "aparejada ejecu­ción", eran, en realidad, documentos ("títulos ejecutorios", para algunos) que jus­tificaban un mandamiento judicial de pago, tras el cual, si no había oposición, se convertían en títulos ejecutivos propiamente dichos (habría, según lo expuesto antes, un título complejo) y, si se producía oposición, era la resolución que deses­timase ésta (la "sentencia de remate") la que constituía el verdadero título ejecuti­vo. Como quiera que, según la LECA, tras el examen de la regularidad del título se despachaba ejecución y se trababa embargo y la oposición estaba prevista con posterioridad a todo ello, se sostuviera que ese embargo constituía una medida cau­telar (aunque se decretase sin necesidad de prestar caución).
Sin negar que el referido incidente implicara una actividad de naturaleza jurisdiccional declarativa, ocurre que ésta, como ya dijimos, no es extraña al pro­ceso de ejecución y, más concretamente, no es ajena o impropia de dicho proceso o ejecución forzosa la existencia de una oposición a la ejecución. El "juicio eje­cutivo" no sólo era un proceso de ejecución, con un incidente de oposición, sino que constituía, en la LECA, de 1881, el proceso de ejecución por antonomasia. Y su eventual incidente de oposición, aun siendo de naturaleza declarativa, de nin­gún modo podía compararse o equipararse a un incidente como los regulados, de modo genérico en la LECA (ni en la LEC) o, dicho de otro modo, no era un pro­ceso de declaración en el que la denominada "sentencia de remate" representase el mismo resultado ni cumpliese el mismo papel que la sentencia que finaliza un proceso de declaración, ordinario o especial, plenario o sumario. Porque el sujeto instante de la ejecución carecía, por aportar el "título ejecutivo" (cualquiera de los previstos en el art. 1429 LECA y concordantes), de la carga de la prueba de los hechos constitutivos, incumbiendo al demandado, al sujeto pasivo (ejecutado, según nuestro criterio) la carga de la alegación y de la prueba de los hechos sub-sumibles en los motivos tasados de oposición y limitándose así enteramente el deba­te, de existir, a la alegación y prueba de esos motivos.
Las teorías que negaban al "juicio ejecutivo" la naturaleza de proceso de ejecución, además de prescindir de los elementos históricos, distorsionaban el significado de la oposición a la ejecución. Pero, sobre todo, a nuestro entender, manifestaban la falta de una cabal comprensión de lo que es un título ejecutivo. Las pos­turas que, más en concreto, entendían el "juicio ejecutivo" como un proceso monitorio, mostraban, por añadidura, una deficiente intelección de este singular proceso. En conjunto, esas teorías devaluaban —también en la realidad— el "juicio ejecutivo" al considerar aplicables al eventual incidente de oposición las normas comunes de la contradicción, propias de cualquier proceso declarativo. Además, traque no lo formulasen así expresamente, presentaban, de hecho, un panorama de la ejecución forzosa civil, en España, en el que no existiría proceso de ejecución, propiamente dicho, para títulos ejecutivos extrajudiciales o contractuales.
No es aventurado pensar que un efecto perverso, aunque no querido, de esta sería fue la devaluación de los títulos ejecutivos, manifestada en cierta ligereza legislativa a la hora de atribuir a algunos documentos contractuales la categoría de títulos ejecutivos, pese a la inexistencia de fedatario interviniente en la formalización del contrato.
Y, en suma, el resultado era éste: que, social y prácticamente, no teníamos, respecto de títulos ejecutivos extrajudiciales o contractuales, un genuino proceso de ejecución y carecíamos de un genuino proceso monitorio para la protección del crédito dinerario. Si el "juicio ejecutivo" seguía siendo eficaz era a causa del alto porcentaje de casos en que no se formulaba oposición.

Ejecución
Alude a la acción y efecto de ejecutar. Ejecutar es, a su vez, realizar, cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar realidad a un hecho. Se habla de ejecución de las obligaciones para referirse a la acción" mediante la cual el deudor cumple con lo que debe, dando, haciendo u omitiendo alguna cosa. Adquiere una nueva significación, cuando se alu­de a la llamada ejecución forzada. En ella, a diferencia de la ejecución voluntaria, no es el deudor quien satisface su obligación. Ante su negativa, expresa o tácita, de cumplir con aquello a que está obligado, el acreedor debe ocurrir a los órganos de la jurisdicción. Éstos proce­den, entonces, coercitivamente, acudiendo a la coacción. es el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena. Las sentencias cautelares promueven, por su parte, procedimientos de ejecución provisional, o, cuando preventivas, anticipos de ejecución.
La sentencia, decíamos, puede limitar su eficacia a una mera declaración del derecho; puede establecer una condena en contra del obligado; puede constituir un estado jurídico nuevo, inexistente antes de su aparición, o puede limitarse a ordenar medidas de garantía. Ciertas formas de cumplimiento ulterior,-aparecen normalmente en los cuatro tipos de sentencias. La sentencia mere-declarativa puede tener como complemento la publicidad del derecho declarado; así, en la sentencia declarativa de prescripción, tan reiteradamente utilizada como ejemplo, procede la inscripción en el Registro de Traslaciones de Dominio. La sentencia de condena trae detrás de sí todos los procedimientos tendientes a asegu­rar la efectividad de la prestación reconocida en el fallo, para el caso de insatisfacción por parte del obligado. En la sentencia constitutiva, tam­bién son indispensables ciertos procedimientos que, como en la mere-declarativa, se dirigen a asegurar la publicidad del nuevo estado reco­nocido en la sentencia; así, por ejemplo, la sentencia de divorcio debe ser comunicada de oficio al Registro del Estado Civil. Las sentencias cautelares son, como se ha dicho, sentencias de ejecución provisional.
Ejecución dineraria y ejecución no dineraria
En todos los Ordenamientos jurídicos —y también en el español—, el pro­ceso de ejecución presenta dos grandes modalidades. En una de ellas se trata de aplicar, directa o indirectamente, sanciones genéricas o, dicho de forma más exac­ta, se pretende obtener del sujeto pasivo de la ejecución —del ejecutado— canti­dades de dinero destinadas al sujeto activo del proceso de ejecución al ejecutan­te con el fin de reparar una lesión injusta sufrida, de ordinario, por éste último. Estas cantidades de dinero pueden constar en una sentencia de condena que las determina o estar expresadas en un título ejecutivo no judicial (una escritura de préstamo, p. ej.), y se habrán de incrementar con los intereses (por distintos con­ceptos) y las costas procesales. Las cantidades de dinero pueden ser, asimismo, el equivalente económico del hacer, personalísimo o no, que no se hace o que hace otra persona, más el importe de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la infracción del deber (sea entrega de dinero, de dar cosas distintas del dinero, de abstenerse a la conducta o de hacer algo distinto de todo lo anterior.
Otra modalidad es la de la ejecución no dinerada, por la que se pretende aplicar sanciones específicas: poner en posesión de un bien mueble o de un inmueble o de una cantidad de cosas o tener por emitida una concreta declara­das de voluntad.
Cuando son procedentes y posibles sanciones específicas, la ejecución forzosa. siempre a falta de la voluntaria, es relativamente simple. Si desde el primer momento se han de aplicar sanciones genéricas o si éstas resultan procedentes ante M imposibilidad de unas sanciones específicas, el proceso civil de ejecución suele mayor complejidad, como lo muestra claramente una simple lectura del de esta obra o del índice de la ley procesal. Porque el órgano jurisdiccional si no puede obtener dinero o no lo obtiene en cantidad suficiente, habrá de operar sobre otros bienes y, con frecuencia, convertirlos en dinero, llevando a cabo genuinos negocios jurídicos.
Ejecución propia y ejecución impropia
Ejecución propia no es sino la ejecución forzosa de que venimos hablando: el proceso civil de ejecución propiamente dicho. Se habla, en cambio, de ejecución impropia para referirse a las posibles medidas dirigidas al pleno despliegue de los efectos establecidos o derivados de ciertas sentencias o a satisfacer el interés legitimo que reconocen, pero sin necesidad de que la Jurisdicción ejerza su poder coactivo o coercitivo ni penetre en el patrimonio de ningún sujeto jurídico prescin­diendo de su voluntad y, desde luego, sin necesidad de que comience un verdade­ro proceso. Ejemplo principal de ejecución impropia lo constituyen las inscripcio­nes, anotaciones y rectificaciones de inscripciones o de asientos regístrales, que cabe obtener tras sentencias constitutivas (de incapacitación, de reintegración de la capacidad) o incluso meramente declarativas (del dominio de un inmueble).
Establece en el punto 1º "no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas", y en el 2º se refiere a la ejecución impropia: "mediante su certificación y, en su caso, el man­damiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se des­pache ejecución". Parece obvio, que, conforme a la doctrina común, la emisión de un mandamiento judicial tampoco se considera por la ley un acto que constituya ejecución forzosa propiamente dicha.
Para responder a necesidades reales, explícita, en primer lugar, un elemental deber de las personas y autoridades encargadas de Registros públicos en que deban reflejarse los efectos de sentencias constitutivas: "acatar y cumplir" lo que éstas dispongan "y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas", con la salvedad de los obstáculos que puedan considerarse "deri­vados del propio Registro conforme a su legislación específica". A fin de que esta proclamación, sin equivalencia en la LECA, no quede en mera retórica legislati­va, prevé, con amplitud, que quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo puedan pedir al tribunal "las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan". Sin duda, la LEC no conside­ra ejecución forzosa esas "actuaciones precisas".
Parece manifestar una especie de claudicación del legislador pro­cesal ante el ámbito registral al expresar la citada salvedad de los obstáculos "derivados del propio Registro...". Es verdad que, con frecuencia, los justiciables y sus asesores jurí­dicos (cuando no los mismos Jueces y Magistrados) encuentran dificultades en el Registro, tras la sentencia condenatoria. Pero probablemente no es la LEC el cuerpo legal adecuado para procurar disipar controversias surgidas en torno a la aplicación por los Registradores de la "legislación específica" de los Registros y a la efectividad de ciertas sentencias. Aparte de que haber pretendido solventar esas controversias en el art. 522 LEC o en otro precepto de la ley procesal común hubiera conllevado una prolijidad y un casuismo indeseables, lo oportuno y conveniente sería —considerando la situación histórica­mente, es decir, en sus coordenadas reales, aquí y ahora— alguna reforma de la legisla­ción registral, que los especialistas aceptasen y, más aún, facilitasen.
No debiera ser necesario aclarar que, con gran frecuencia, las sentencias responden a la acumulación de acciones y, por consiguiente, contienen, junto a pronunciamientos que no son de condena, sino constitutivos o meramente decla­rativos, otros pronunciamientos condenatorios: a la satisfacción de una prestación económica en concepto de alimentos, al resarcimiento de daños y perjuicios, etc. Respecto de estos últimos pronunciamientos, sí cabe la ejecución forzosa propia­mente dicha.
Se ha de aclarar también que, en realidad, no es un pronunciamiento de con­dena el que, según un uso forense del lenguaje (de deseable desaparición), "con­dena", tras estimar una acción meramente declarativa, a "estar y pasar por esta declaración". No consideramos ejecución impropia el cumplimiento de los man­datos jurisdiccionales de hacer o de no hacer que contenga una sentencia: ése es, sin lugar a dudas, el fenómeno de la ejecución voluntaria. Pero tampoco constitu­ye ejecución impropia el apercibimiento y la imposición de multas u otras medi­das coercitivas que el tribunal puede acordar sobre la base de un título ejecutivo.
Ejecución singular y ejecución concursal
No es infrecuente que se hable de ejecución singular y de ejecución con­cursal. De ahí que resulte conveniente dejar sentado que esta distinción es del todo errónea si se fundamenta en la idea de que el proceso concursal (en nuestro ordenamiento, la quiebra o el concurso de acreedores) es un proceso de ejecución. Ni el concurso de acreedores ni la quiebra son procesos de ejecución, sino procesos, de extrema complejidad y, desde luego, universales (por tanto, procesos en que la actividad jurisdiccional se proyecta ab initio sobre la totalidad de un patrimonio), en que cabe procurar la tutela jurisdiccional de los insaciables (de los acreedores, en concreto), sin necesidad de actuaciones de índole o naturaleza ejecutiva. Porque es un desenlace perfectamente legal y en absoluto indeseable de un proceso concursal el logro de un convenio entre acreedores y deudor, que evite la liquidación del patrimonio por el órgano jurisdiccional.
Así, pues, ejecución forzosa singular (o proceso singular de ejecución) es aquella (o aquél) en que la actividad jurisdiccional no se proyecta sobre la totali­dad de un patrimonio, sino sobre bienes determinados, necesarios para aplicar sanciones específicas o, en otros casos, sobre los bienes precisos para la aplicación de gañones genéricos en la medida cuantitativa de la responsabilidad contraída. En m proceso concursal puede darse una actividad jurisdiccional ejecutiva compren­sa-a de la totalidad del patrimonio. Si hay ejecución forzosa universal será, de ordinario, la que se produzca en un proceso concursal, pero, a nuestro entender, es erróneo caracterizar un proceso, el concursal, por una actividad no necesaria, aunque frecuente.
No cabe descartar que, fuera de los procesos concúrsales, la actividad jurisdiccional se proyecte sobre la totalidad de un patrimonio, no ya porque, como muchas veces, el ejecutado ha de hacer frente a su responsabilidad con todos sus bienes (como prevé la ley), sino porque, desde su inicio, se opera sobre aun uruversitas bonorum: el patrimonio de un difunto. Pero do es de esencia del proceso universal de división de la herencia la actividad juris­diccional ejecutiva. Puede haberla o puede evitarse. En todo caso, cuando, en razón de una responsabilidad que genera la imposición de sanciones genéricas, se acaba afectando a todos los bienes del patrimonio del sujeto responsable, porque no es suficiente con algunos, la actividad jurisdiccional toma en consideración cada uno de los bienes, es decir, a éstos uti singuli o singularmente.
La ejecución forzosa civil que aquí nos ocupa es esta ejecución singular y no La que pueda producirse en los denominados procesos universales, caracterizados precisamente por versar, desde el comienzo, sobre la totalidad de un patrimonio.

CAPITULO II
EJECUCION FORZOSA
എല്‍ എല്‍ proceso civil de ejecución o, como suele también denominarse, la eje­cución forzosa (civil) es uno de los cauces de dispensación de la tutela jurisdic­cional o, lo que es igual, desde otro punto de vista, de ejercicio de la función y de la potestad jurisdiccional. Y, como ya se dijo, la función y la potestad de tutela o aplicar el Derecho en casos concretos com­prende, no sólo decirlo, sino también, cuando es necesario, realizarlo.
Más allá de declarar lo jurídico en casos concretos (como en las sentencias meramente declarativas o de condena) o de producir ciertos cambios jurídicos (en sí mismos, inmateriales) que los sujetos de Derecho no pueden lograr por sí solos (como con las sentencias constitutivas), el proceso de ejecución es el instrumen­to de pretensiones de transformación material de la realidad para intentar aco­modarla a parámetros jurídicos preestablecidos. Esos parámetros, de los que des­pués habrá que tratar por extenso, son sentencias o documentos en los que la ley entiende que consta suficientemente lo que cabe considerar jurídico respecto de ciertos sujetos jurídicos: son los denominados títulos ejecutivos.
Reiteraremos que, al menos a partir de la Ley Orgánica ("provisional") de 1870, el Derecho positivo español viene haciendo referencia a las dos grandes subfunciones jurisdiccionales (o, en otros términos, a las dos principales manifes­taciones de la potestad jurisdiccional) con la expresión "juzgando y haciendo eje­cutar lo juzgado" (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). "Juzgando" alude al proceso de declaración, cualquiera que sea su clase; por su parte, "hacer ejecutar lo juzgado" se lograría mediante las actuaciones que componen los procesos de ejecución.
Además de que no todo lo "juzgado" es susceptible de ejecución forzosa, repetimos ahora, asimismo, que esta fórmula jurídico-positiva es, pese a su clasi­cismo, inexacta, porque hay procesos de ejecución sin previo proceso de declara­ción y, por tanto, sin que haya un juicio y, en consecuencia, algo "juzgado". La sentencia de condena es uno de los principales títulos ejecutivos y si se quiere, el título ejecutivo por antonomasia, pero no es el único. Esta diversidad no se puede soslayar al establecer los conceptos generales de la ejecución forzosa civil.
La Jurisdicción, que sustituye la auto tutela o "justicia privada", ha de ofre­cer y ofrece, no sólo la posibilidad de declarar o crear idealmente lo jurídico en casos concretos; debe cumplir también, respecto de casos concretos, el cometido de intentar —no siempre lo consigue— acomodar la realidad a lo jurídico, es decir, realizarlo. Sin este último cometido y la correspondiente actividad, la fun­ción jurisdiccional resultaría incompleta y fallida y podría llegar a legitimarse socialmente un regreso o retroceso a la realización del Derecho por propia mano.
Tampoco esta función de realización del Derecho en casos concretos puede cumplirse en un solo acto. Requiere de una pluralidad de actividades o actuacio­nes, que componen, precisamente, el proceso de ejecución. Dado que, de ordina­rio, el proceso civil de ejecución no concierne a asuntos en que prevalezca o sobre­salga un interés público, sino al derecho y al interés de determinados sujetos jurídicos, rige, salvo las consabidas excepciones, el principio dispositivo. Mani­festación de ese principio es que el proceso sólo tenga sentido para proporcionar una tutela jurisdiccional específica, que ha de pedirse expresamente y, por tanto, no comience, de ordinario, más que a instancia de parte.
Como ya dijimos, caracteriza el proceso de ejecución (o ejecución forzosa) la utilización por el órgano jurisdiccional de su potestad coactiva y coercitiva, aplicada a la realidad material, a fin de transformarla, venciendo resistencias y sustituyendo voluntades. Y cabe señalar también, entre las primeras ideas genera­les sobre el proceso de ejecución, y ligada a la anterior, la de sustitución, por el órgano jurisdiccional, de la voluntad y la conducta del sujeto pasivo del proceso de ejecución, con intromisión en el patrimonio de ese sujeto. Coerción (no simplemente instrumental del buen desarrollo del proceso, como en los procesos declarativos), sustitución e intromisión en el patrimonio ajeno son, pues, notas características del proceso civil de ejecución.
Lo esencial, a nuestro entender, es la idea (genuina idea institucional) de transformación material de la realidad. La coerción o coacción es instrumento de ese designio materialmente transformador. Y la sustitución es, igualmente, una nota presente en buena parte de la actividad jurisdiccional de ejecución forzosa. Asimismo, la amenaza y, en su caso, la realidad de una intromisión coactiva en el patrimonio ajeno es una característica indiscutible de la ejecución forzosa desde el punto y hora en que, a consecuencia de contraer responsabilidades civiles, el Ordenamiento no prevé, a la postre, actuaciones sobre la persona del responsable (con otras palabras: desde el momento en que, por poner el mejor de los ejemplos, ha desaparecido la llamada "prisión por deudas"), sino sólo sobre su patrimonio.
La sustitución significa, p. ej., que, en la ejecución forzosa, el órgano juris­diccional tiene potestad para hacer, válida y eficazmente, lo que habría de hacer el sujeto destinatario de un mandato, si quisiera cumplirlo o ejecutarlo voluntaria­mente. Puede, p. ej., tomar del patrimonio del ejecutado la cosa mueble que el eje­cutado habría de entregar o puede tomar de ese patrimonio el dinero que el ejecu­to emplearía para pagar o, a falta de dinero, puede destinar bienes para darlos en pago o convertirlos en dinero y, con él, satisfacer a quien debiera ser destinata­rio del pago, propiamente dicho.
La ley prevé, cabalmente en sede de ejecución forzosa, que el órgano jurisdiccio­nal competente dicte en algunos casos órdenes o mandatos de pagar dinero (multas) o requerimientos de realizar conductas diferentes de la entrega de dinero. Desde un punto de vista doctrinal, para quien ligue absolutamente la naturaleza de la ejecución forzosa a la existencia de una actividad jurisdiccional de sustitución, los mandatos o requerimien­tos de hacer o la imposición de multas no pertenecerían aún al proceso de ejecución, pues no entrañarían sustitución, que no se produciría sino en caso de incumplimiento del man­dato o de impago de las multas. Pero, a nuestro entender, así como no cabe negar que el fenómeno de la sustitución constituya una característica del proceso de ejecución, tampo­co parece que pertenezca hoy a su esencia. Respecto del Derecho español, puede defenderse que ya se hace ejecutar lo juzgado (o lo que conste en un título ejecutivo dis­tinto de una resolución judicial) cuando se adoptan medidas coercitivas como los reque­rimientos con apremio de multas y la imposición de las multas mismas. Mas, en todo caso, si se mantiene una posición doctrinal diferente, conviene señalar que, desde el punto de vista legal, están comprendidas en la ejecución forzosa todas las actividades jurisdiccio­nales que se adoptan sobre la base de la solicitud de una parte que exhibe un título ejecu­tivo y solicita el despacho de la ejecución.
El proceso civil de ejecución no puede concebirse como mera prolongación del proceso de declaración. No se trata sólo y ya sería suficiente de que el proceso de ejecución no siempre venga precedido de un proceso de declaración o, lo que es igual, de que puedan iniciarse y culminar eficazmente procesos de eje­cución sin un proceso declarativo anterior. Se trata, además, de que el proceso de ejecución requiere el ejercicio de un derecho procesal y de un derecho material, ordinariamente disponibles, de suerte que el titular de esos derechos puede ejerci­tarlos o no y, en caso afirmativo, el órgano jurisdiccional no puede dejar de exa­minar ciertos presupuestos procesales específicos no será suficiente la concu­rrencia de presupuestos procesales en el eventual proceso declarativo previo y habrá de darse la oportunidad procesal de un debate sobre el derecho subjetivo material a la tutela jurisdiccional ejecutiva. Parece, pues, difícilmente discutible lo que ha dado en denominarse autono­mía del proceso de ejecución.
Una última consideración general: que el proceso de ejecución presente como rasgo específico la utilización de la potestad jurisdiccional para procurar un transformación material de la realidad no significa que estén ausentes o sean impropias de la ejecución forzosa resoluciones jurisdiccionales que digan o decla­ren el Derecho (procesal e incluso sustantivo). Con otras palabras: es inaceptable la imagen del proceso de ejecución como una sucesión de actuaciones materiales, cuasi-automáticas, sin necesidad de actividad jurisdiccional declarativa, porque el Derecho del caso ya estaría definido por completo.
En el proceso de ejecución se pueden plantear cuestiones procesales, que requieren resoluciones de declaración jurídica, sustancialmente iguales a las que se dan en el proceso declarativo. Y, además, cabe que se susciten otras cuestiones, en las que el Derecho sustantivo será el que ha de aplicarse para resolverlas. Hay, sí, antes del proceso de ejecución, suficiente constancia de lo jurídico, sobre la que se asienta el comienzo de la actividad jurisdiccional ejecutiva, pero no es inusual ni impropia de aquel proceso la necesidad de resolver problemas jurídicos, procesales y sustantivos, mediante una actividad jurisdiccional declarativa, aunque, de ordi­nario, a los solos efectos de la ejecución y, por tanto, sin fuerza de cosa juzgada.
Actividad jurisdiccional declarativa se produce en la posible oposición a la ejecución. Al exponer ese tema, el Prof. Diez-Picazo, tras enunciar argu­mentos a favor y en contra, se inclina por entender que el auto que resuelve sobre la opo­sición fundada en motivos de fondo sí reviste fuerza de cosa juzgada. Mi opinión es lige­ramente distinta o con una distinción de matiz: el auto desestimatorio de la oposición no debe impedir que el ejecutado promueva un proceso en el que sostenga que no debía lo que se le exigió en la ejecución: carecería, entonces, tal auto de eficacia negativa o exclu­yente, sin la cual no hay cosa juzgada, que, a su vez, no puede ser, de ordinario, un efec­to secundum eventum litis (es decir, dependiente del sentido del fallo). Si el auto estima la oposición, como quiera que es una resolución dictada "a los solos efectos de la ejecución", el auto carecería de eficacia positiva, es decir, prejudicial, en otro proceso posterior. Es patente, a mi entender, que la repetida expresión legal "a los solos efectos de la ejecu­ción", significa que la ley no quiere impedir que por el ejecutado (y por el ejecutante, aun­que más raramente) se pueda plantear la cuestión de fondo de la deuda y de la responsa­bilidad la misma sustanciada en la ejecución— en un proceso declarativo, en el que se pretenda la devolución o la restitutio in integrum (por el ejecutado vencido) o la declara­ción y la condena (por el ejecutante, que fracasó en el proceso de ejecución). Como estas posibilidades no se quieren impedir, puede afirmarse que el auto carece de fuerza de cosa Juzgada. Pero queda, desde luego, la cuestión, muy importante por atinente a la seguridad jurídica y a la efectividad de la tutela judicial, de si la oposición, la actividad procesal que genera y la resolución que la finaliza, nada significan, respecto de un proceso ulterior. Y, desde el punto de vista de las conclusiones, no discrepo de lo dicho. Entiendo que el posible proceso ulterior no es procedente respecto de lo que se adujo o pudo aducirse en la oposición, si no se aportan elementos de prueba improcedentes en la ejecución forzosa. Habría, pues, un efecto preclusivo, pero que, en este caso, no se hace valer por la vía de la cosa juzgada, sino que tiene que dilucidarse cuidadosamente en el seno mismo del posible proceso declarativo posterior. Piénsese, no obstante, que este pro­ceso puede plantearse de manera completamente distinta de la que es propia de la ejecu­ción, que se basa en un título ejecutivo.
Es la etapa de ejecución de la sentencia judicial proveniente de un juicio de conocimiento previo. En esta etapa procesal, existiendo ya una sentencia consentida y favorable al demandante, el juez requiere al demandado que cumpla con lo ordenado en la sentencia, ya-sea pagar una suma de dinero, u otra prestación ordenada en la sentencia. Si el deudor no lo hace, el juez ordena el embargo de los bienes y su posterior venta forzada, liquidación final y pago al acreedor.
La ejecución forzada se da con el remate o con la adjudicación de los bienes. Dicha ejecución se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses.
Como el acreedor está impedido de hacerse jus­ticia por mano propia, el art. 505, inc. 1° C.C. sólo lo autoriza a "em­plear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha (está) obligado".
Ejecución forzosa, deberes jurídicos y responsabilidad: la ejecución forzosa civil como aplicación de sanciones

Se habla de ejecución forzosa por oposición a lo que podría ser la ejecu­ción voluntaria. Pero la ejecución voluntaria a la que se opone la forzosa no es, por lo general, el cumplimiento de obligaciones propiamente dichas (es decir, deberes derivados de una relación jurídica obligacional) o deberes jurídicos de otro origen. La ejecución voluntaria que convertiría en innecesaria la forzosa es el cumpli­miento del mandato (explícito o implícito) que contiene todo título ejecutivo, sea el pronunciamiento de condena de una sentencia, sea un título extrajudicial (la escritura pública en que consta una deuda dineraria, p. ej.).
Desde luego que ese mandato trae causa, a su vez, de obligaciones o deberes, con frecuencia correlativos a derechos subjetivos (privados), pero, desde el punto de vista de la ejecución forzosa, lo relevante no son aquéllas o aquéllos, sino lo que dispone el título ejecutivo. Y no cabe ignorar que el legislador, con las limitaciones que luego se dirán, puede crear títulos ejecutivos a los que convendría la denomina­ción de "abstractos", es decir, en los que no aparece la causa del deber relevante para la ejecución forzosa.
Siguiendo con variaciones a nuestro maestro, el Prof. Carreras Llansana, en su obra clásica, "El embargo de bienes", la ejecución forzosa civil se basaría en el siguiente esquema conceptual:
a) A cualquier sujeto jurídico se le presentan deberes jurídicos.
b) La infracción de deberes jurídicos genera responsabilidad en el infractor y lesión injusta en otros sujetos jurídicos.
c) Cuando los deberes jurídicos constan en títulos ejecutivos, la responsabili­dad supone la inmediata sujeción del infractor a un específico obrar ajeno, que es el obrar o la actividad del órgano jurisdiccional. Con esa actividad se ha de pro­curar reparar la lesión injusta, a solicitud de quien la haya padecido o de quien legalmente esté legitimado para tal solicitud.
Para algunos, reparar la lesión injusta es restaurar un desequilibrio patrimonial pro­ducido por la infracción del deber. A nuestro entender, puede hablarse de tal desequilibrio como consecuencia directa del comportamiento ilícito (del ilícito civil, cabría decir) cuan­do el deber infringido es un deber de entregar dinero o cosas (muebles o inmuebles), incluso aunque no sean cosas determinadas, sino géneros. Pero si el deber es de hacer algo distinto de las mencionadas entregas o cuando se trata de un deber de no hacer, es discu­tible que pueda caracterizarse como desequilibrio patrimonial la innegable lesión injusta producida por el incumplimiento o infracción.
En el ámbito del tráfico, en la vida social con relevancia jurídica, un deter­minado sujeto jurídico puede ser destinatario del deber de dar una cosa determi­nada, del de entregar una cantidad de dinero, del de abstenerse de cierta conduc­ta, etc. Este deber puede ser una obligación stricto sensu, es decir, el efecto de una relación jurídica obligacional (de las comprendidas en el denominado "Derecho de obligaciones") o puede tener otro origen (p. ej., el ámbito de los llamados "dere­chos reales"). La obligación propiamente dicha o el deber de otra naturaleza pue­den ser cumplidos, bien espontáneamente, bien porque otro sujeto, titular del poder jurídico de reclamar el cumplimiento, en efecto lo reclama. Cuando hablamos de obligación stricto sensu como la derivada de una relación obligacional y de "deber" como imperativo jurídico, que puede tener otro origen, no incardinable en el llamado "Derecho de obligaciones", no ignoramos que nuestro CC, en su art. 1089, acoge las obligaciones derivadas de la ley y que, a partir de la existencia de leyes de muy distinta naturaleza, cabe sustentar un concepto amplio de "obligación", que poco o nada se diferenciaría del deber. Con todo, la misma estructura del CC y el len­guaje jurídico ordinario fundamentan la distinción "obligación" y "deber" (aquélla como especie de éste).
En los casos de cumplimiento —que el Derecho supone que son los más fre­cuentes—, carece de sentido toda actuación jurisdiccional y ningún sujeto jurídi­co ve nacer una acción en su favor. Si, por el contrario, el deber se infringe, ordi­nariamente la responsabilidad ha de ser declarada jurisdiccionalmente y así puede pretenderse, junto con un pronunciamiento consecuente con la responsabilidad, es decir, con una sentencia de condena. Con ese pronunciamiento jurisdiccional o con un título ejecutivo equivalente, no jurisdiccional, podrá pretenderse, a su vez, la actuación procesal ejecutiva.
El precedente recordatorio de elementalidades jurídicas importa ahora para destacar que la situación de obligado es distinta de la situación de responsa­ble y, más en concreto, de la responsabilidad como sujeción a la actuación juris­diccional ejecutiva. El contenido de la obligación o deber no tiene por qué coin­cidir casi nunca coincide exactamente con el de la exacción de la responsabilidad. Más aún: la exacción de responsabilidad mediante el proceso de ejecución es cabalmente la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación o el deber. El cumplimiento o el incumplimiento de un deber u obligación se mueve en el terreno extrajudicial y, las más de las veces, en el ámbito del Derecho privado. En cambio, la exacción de responsabilidad en el proceso de ejecución pertenece inequívocamente al territorio del Derecho público.
Lo anterior no supone, a nuestro parecer, que, como se ha defendido, el incum­plimiento de las obligaciones o la infracción de deberes sea, por así decirlo, siempre irre­versible y determine la subsiguiente irrelevancia inmediata del plano del tráfico jurídico y del Derecho privado, por paso a otro plano, el del Derecho público. El obligado que no cumple la obligación perfectamente no siempre deja de ser un obligado para convertirse en responsable. Conforme a nuestro Código Civil, ni el incumplimiento es causa de extin­ción de las obligaciones (arg. art. 1156 CC) ni se puede ignorar que hay una responsabi­lidad que engendra (¿o que consiste en?) la obligación de reparar el daño causado (arts. 1089 y 1902 CC). Pero, mucho más que los términos de estos preceptos legales —que podrían reinterpretarse—, ha de pesar la realidad de que el incumplimiento de obligacio­nes o deberes no es siempre absoluto e irreversible. Puede no entregarse la cosa en el tiem­po pactado, pero todo el mundo entenderá que la entrega de la cosa al día siguiente es, no tanto mera liberación de la responsabilidad, sino cumplimiento propiamente dicho de la obligación de entrega, aunque sea un cumplimiento tardío o defectuoso. Y si el compor­tamiento consiste en un hacer personalísimo del obligado (pintar un retrato, por ejemplo), ¿se entenderá que no es cumplimiento tener listo el retrato y entregarlo unos días después de lo convenido?. Cierto es que pueden producirse incumplimientos o infracciones que, de facto o de iure, cabe considerar irreversibles, con nacimiento de la situación de res­ponsabilidad, situaciones en las que al infractor sólo le cabe hacer frente a su responsabi­lidad, es decir, soportar la actuación de órganos públicos o, excepcionalmente, la conduc­ta de otros sujetos jurídicos. Pero éste no es un fenómeno generalizable como constante y necesario. El reconocimiento legal, de la satisfacción extraprocesal puede abonar el entendimiento de la realidad que aquí se defiende.
Una terminología clásica designa también como sanción a la respuesta jurídicamente prevista para las infracciones jurídicas incardinables en el ámbito del Derecho Civil y del Derecho Mercantil. Con otras palabras: a los ilícitos civi­les se responde con sanciones civiles. La exacción de responsabilidad sería, a la vez, el método por el que se aplican dichas sanciones.
Esta consagrada terminología es aceptable siempre que se entienda que, pese a hablar de sanción, no estamos ante un Derecho sancionador, en el sentido habi­tual de estos términos, que, entre otras manifestaciones o consecuencias, incluye el principio de tipicidad legal, las reglas de interpretación restrictiva y de prohibi­ción de la analogía, etc.
Puede parecer un error hablar de sanciones en el ámbito de las relaciones ínter subjetivas sin posiciones de predominio fundado en un bien o interés público o general. Tal vez se piense que así se mantiene la utilización de un lenguaje propio de posiciones doc­trinales pasadas e inadecuado en la época actual, en que, por el aumento de los ámbitos de actuación de los poderes públicos, el Derecho penal y el Derecho Administrativo san­cionador deben acaparar el uso del término sanción. Pero, si bien se mira, nada hay de anticuado, inexacto y claramente erróneo en no olvidar que, para algunos, entre los que nos encontramos, el deber jurídico sigue siendo el concepto jurídico primordial (confor­me a la enseñanza, en España, del maestro Federico de Castro y Bravo). Esto, sin contar, por otra parte, con que ni la doctrina ni la realidad han desechado —más bien, todo lo contrario— las llamadas "cláusulas penales" o "cláusulas de penalización", frente a las que nadie sostendrá que han de aplicarse reglas distintas de las de interpretación de los nego­cios jurídicos y no, desde luego, las reglas básicas del Derecho penal o del Derecho Administrativo sancionador.
Sentado lo anterior, cabe afirmar que el proceso civil es un proceso para la actuación o aplicación de sanciones. Y cualquier régimen de ejecución forzosa civil se ha de fundamentar, como en uno de sus principales pilares, en el sistema de sanciones que se quiera establecer.
Que se hayan de actuar o aplicar sanciones es perfectamente compatible con el hecho de que, como ya se ha dicho, nos movemos, de ordinario, en un ámbito vital y jurídico en el que se trata, principalmente, de proteger legítimos derechos e intereses de sujetos jurídicos concretos o particulares, más que un bien o interés general. Por eso, el Derecho público relativo a la ejecución forzo­sa civil es tributario e instrumental del Derecho privado (o también público) que rige primariamente las obligaciones y deberes de unos y otros. Y entre ambos Ordenamientos ha de existir coherencia. Lo que es sanción desde un punto de vista ha de ser, desde otro punto de vista, justa satisfacción de derechos e intere­ses legítimos.
Así, pues, las sanciones civiles han de buscar la equivalencia, a ser posible perfecta, con el bien o bienes jurídicos lesionados por el incumplimiento o la infracción de obligaciones y deberes. El sistema de sanciones civiles o, lo que es igual, el repertorio de actuaciones ejecutivas concretas se establece según fungibilidad de la conducta que el sujeto infractor de deberes u obligaciones aún podría llevar a cabo para producir un resultado equivalente —perfecta o imper­fectamente equivalente— al del cumplimiento del deber infringido o a la repara­ción de la injusta lesión causada, reparación que, en no pocos casos, consistiría en restaurar el equilibrio patrimonial ilícitamente dañado por la infracción.
Ha de tenerse en cuenta que cualquier sujeto jurídico puede ser destinata­rio de un imperativo jurídico que le imponga realizar, bien manifestaciones de voluntad, bien declaraciones de voluntad, de diferente tipo. El cuadro de las san­ciones civiles resulta de la consideración de estos tres factores:
1°) la diversidad de las conductas imperadas;
2°) la posibilidad de obtener resultados equivalentes al de la realización voluntaria de la conducta imperada;
3°) La fungibilidad de dichas conductas y, por tanto, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional actúe, como dijimos, con una actividad de sustitución del comportamiento que podría desplegar voluntariamente el sujeto pasivo del proce­so de ejecución (el ejecutado, infractor o responsable).
Conviene aclarar la noción de frangibilidad, que puede ser natural o jurídica. Par frangibilidad natural entiende Carreras la "posibilidad de que la conducta de ira individuo pueda ser sustituida por la de otro que carece de imperium, y sin necesidad de penetrar en la esfera jurídica del sustituto". Con otras palabras: la posibilidad, en el orden físico, de que otro haga lo mismo que debiera hacer el destinatario de un imperativo jurídico para cumplirlo o para reparar la lesión injusta producida por la infracción de un deber.
La fungibilidad jurídica es, siempre según Carreras, la "posibilidad de que ana conducta privada venga sustituida por la del Juez ejecutor" o, lo que es igual, a nuestro entender, la posibilidad, en el orden jurídico, de que el Juez logre un resultado equivalente (perfecta o imperfectamente equivalente) al del cumpli­miento del imperativo jurídico o al de la conducta que repararía una lesión injus­ta a los bienes jurídicos de un sujeto o restablecería el equilibrio patrimonial alte­rado por la infracción de un deber.
El sistema de sanciones propio de la ejecución forzosa civil se vértebra en tomo a dos tipos de sanciones: las genéricas y las específicas. Las sanciones se denominan genéricas cuando la actuación del órgano jurisdiccional opera sobre géneros (normalmente dinero) o para obtener dinero.
Se consideran, en cambio, sanciones específicas aquéllas que implican operar sobre los mismos elementos que habría de utilizar el sujeto pasivo de la ejecución forzosa si quisiese evitarla (y, en ocasiones, si quisiese cumplir la obligación o el deber contraído respecto de otro u otros sujetos jurídicos). Es del todo lógico que las sanciones específicas sólo estén legalmente previstas cuando la ejecución trae causa de la infracción del deber de llevar a cabo conductas jurídicamente fungibles (lo que no significa que, de tratarse de un comportamiento jurídicamente infungible, no se actúen sanciones genéricas).
De todo lo anterior resulta el siguiente sistema de sanciones, según el deber imperado y no cumplido voluntariamente:
1) De entrega de dinero: sanción genérica.
2) De entrega de bien mueble determinado', sanción específica.
3) De entrega de cosas genéricas o indeterminadas: en ciertos casos, sanción específica (si cabe la puesta en posesión de esas cosas); fuera de tales casos, san­ción genérica (exacción del coste de la adquisición, según el mismo precepto).
4) De entrega de bien inmueble: sanción específica.
5) De hacer fungible (esto es, "no personalísimo"): sanción genérica (exac­ción del coste o del importe del resarcimiento de daños y perjuicios; exacción del coste de la difusión de una condena, etc.).
6) De hacer infungible (esto es, "personalísimo): posible sanción genérica coercitiva e instrumental (multas mensuales por retraso) de la ejecución judicial­mente requerida y sanción genérica directa o en momento posterior a las multas mensuales. Si se trata del imperativo de emitir declaraciones de voluntad, sanción específica o sanción genérica, según dos distintos tipos de casos.
Sin perjuicio de detenerse en la especie singular del hacer naturalmente infungible en que consisten las declaraciones de voluntad, conviene decir ya, con Carreras, que "la fungibilidad de las declaraciones de voluntad sólo es admisible cuando el Estado así lo quiera, es decir, cuando exista una norma objetiva y positiva que establezca expresamente esa fungibilidad". El Estado no puede hacer naturalmente fungible lo que es naturalmente infungible, pero sí puede convertir en jurídicamente fungible los comportamientos naturalmente infungibles consistentes en formular declaraciones de voluntad.
Con vistas a la racionalidad y a la prudencia de atribuir tal poder del Estado, han de distinguirse dos tipos de declaraciones de voluntad:
1°) las declaraciones que deben recaer sobre un contenido u objeto determinado o configurado de ante­mano;
2°) las declaraciones de voluntad cuya emisión requiere una previa activi­dad intelectual determinante del contenido del negocio jurídico sobre el que pro­yectar la voluntad.
Los presupuestos de la ejecución forzada
En nuestro concep­to, tres:
a) un título de ejecución;
b) una acción ejecutiva;
c) un patrimonio ejecutable.
El título de ejecución se requiere por aplicación del precepto milla executio
La acción ejecutiva es indispensable, por aplicación del princi­pio ne procedat judex ex officio, también aplicable en materia de ejecu­ción forzada. Ni aun las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutan, en nuestro derecho, sin iniciativa del acreedor.
Realización forzosa
La realización forzosa comprende aquellas actuaciones del proceso de eje­cución que se proyectan sobre los bienes previamente afectados (por garantía real o por embargo) y que están directamente encaminadas a lograr la satisfacción del derecho del ejecutante.
El término realización se utiliza aquí en el sentido de venta o conversión en dine­ro de mercaderías o cualesquiera otros bienes, siendo aquí muy oportuna, por lo demás, la observación del Diccionario de la Real Academia de que este término "se usa más comúnmente hablando de la venta a bajo precio para reducirlos pronto a dine­ro". Con el adjetivo forzosa se pretende indicar que la venta o conversión en dinero de los bienes afectados se produce sin contar con la voluntad del dueño de dichos bienes.
Conviene advertir, no obstante, que bajo el concepto de realización forzo­sa se estudiarán actuaciones ejecutivas que no siempre comportan venta o reduc­ción a dinero de los bienes afectados a la ejecución. Lo que caracteriza a las actua­ciones que contemplamos es, por un lado, que se proyectan sobre los bienes previamente afectados y, por otro, que se dirigen de manera inmediata a lograr la satisfacción del derecho de ejecutante. Pero esta satisfacción se puede lograr de diferentes maneras.
Como regla general, para satisfacer el derecho del ejecutante es preciso ena­jenar los bienes afectados a la ejecución. La enajenación supone siempre un cam­bio en la titularidad de los bienes, que dejan de pertenecer al deudor (o al tercero que deba soportar que la ejecución se proyecte sobre bienes de su propiedad) y son adquiridos por otro sujeto, que puede ser el acreedor o un tercero. La enajenación es forzosa porque se produce sin contar con la voluntad del dueño de los bienes.
En el proceso de ejecución, la enajenación forzosa se produce siempre por un precio que, en principio, es debido al dueño de los bienes afectados. Con este precio se satisface el derecho del acreedor, bien entregándole la cantidad satisfecha por el tercer adquirente, bien liberándole de la obligación de pagar él el precio cuando los bienes afectados sean adquiri­dos por el propio acreedor. Si el precio de la enajenación no cubre el impone total del cré­dito, el acreedor conserva su derecho por la diferencia, que podrá hacer efectivo, sobre otros bienes, en el propio proceso de ejecución. Si, por el contrario, el precio de la enajenación es superior al importe total del crédito, la diferencia ha de ponerse a disposición del dueño de los bienes o reservarse, en su caso, para pagar a otros acreedores del ejecutado.
Cuando los bienes afectados producen frutos o rentas, la satisfacción del acreedor puede producirse, sin necesidad de enajenación de dichos bienes, permi­tiendo al acreedor administrarlos y percibir los productos de los bienes afectados hasta la total extinción de su crédito. En estos casos no es necesaria, por tanto, la enajenación forzosa, siendo suficiente la constitución de una administración de los bienes afectados que, por establecerse sin contar con la voluntad del dueño de dichos bienes se califica también como administración forzosa.
La realización forzosa se encuentra estrechamente ligada al pago al ejecutan­te de la cantidad que se le debe. No obstante, conviene tener presente que realización forzosa y pago al ejecutante son dos fenómenos conceptualmente diferentes, si bien es cierto que, en la práctica, aparecen con frecuencia indisolublemente unidos.
Con carácter general puede afirmarse que la realización forzosa es una acti­vidad ejecutiva de carácter instrumental respecto del pago al ejecutante. La finali­dad de la realización forzosa es obtener dinero a partir de los bienes previamente afectados. Una vez convertidos en dinero los bienes, el pago al ejecutante de la cantidad que se le debe no forma parte, en rigor, de la realización forzosa.
La distinción es fácilmente perceptible cuando la realización se concreta en la adqui­sición por un tercero de los bienes afectados. La realización se agota en estos casos en el pago del precio por el adquirente de los bienes. La liquidación de la deuda y entrega al ejecutante de la cantidad obtenida se produce en virtud de una actividad procesal clara­mente diferenciable y siempre posterior a los actos de realización.
En otros casos, sin embargo, la realización forzosa y el pago no dan lugar a activi­dades procesales diferenciadas, por lo que la distinción ha de moverse en el terreno pura­mente conceptual. Así sucede siempre que los bienes afectados son adquiridos por el eje­cutante por un precio determinado. El pago al ejecutante se produce entonces cuando éste adquiere los bienes, coincidiendo así el pago con la culminación de la realización forzo­sa. Cuando la realización se concreta en la entrega al acreedor de los bienes afectados en administración para pago, tampoco puede identificarse ninguna actuación procesal espe­cífica que exteriorice el pago, sino sucesivas percepciones de frutos y rentas por parte del ejecutante que, formando parte del procedimiento de realización forzosa, suponen, al mismo tiempo, pagos parciales de la deuda por la que se sigue la ejecución.
Hay casos, finalmente, en que el pago se produce sin previa realización forzosa. Así sucede cuando se embarga dinero o ciertos bienes o derechos cuya entrega inmediata al ejecutado produce, según la ley, efectos liberatorios.
De la realización forzosa se dice a menudo que es una fase del proceso de ejecución. La ejecución dineraria se presenta como una sucesión de fases: prime­ro, embargo; posteriormente, realización de los bienes embargados. Conviene advertir, en cualquier caso, que la secuencia embargo-realización únicamente se cumple con referencia a cada uno de los bienes concretos sobre los que se proyecta la actividad ejecutiva, pero no necesariamente si se contempla el proceso de eje­cución en su conjunto.
En efecto, es cierto, con carácter general, que no pueden producirse actuaciones de realización forzosa sobre bienes que no hayan sido previamente embargados y, aun así, es preciso hacer la salvedad de los bienes hipotecados o pignorados, que pueden ser objeto de realización sin previo embargo, y matizar, incluso, que los bienes que hayan sido obje­to de embargo preventivo no han de ser embargados nuevamente después de despachada la ejecución, por lo que la secuencia embargo-realización tampoco se da en este caso den­tro del proceso de ejecución.
Ahora bien, con referencia al proceso de ejecución contemplado en su conjunto, no es posible distinguir una fase procesal dedicada exclusivamente a los embargos y otra pos­terior dedicada, también de manera exclusiva, a la realización de los bienes embargados, ni, menos aún, pretender que a esta segunda/ore sólo podría accederse una vez cerrada la primera. Antes al contrario, en los procesos de ejecución pueden producirse embargos simultáneamente o incluso con posterioridad a actos de realización forzosa, siempre que se refieran, los embargos y la realización, a distintos bienes. Porque, si bien es cierto que la LEC parece querer que los embargos se hagan todos de una vez al inicio del proceso y sobre bienes suficientes para cubrir la deuda, también lo es que en la práctica no se con­sigue, en muchos casos, trabar inicialmente bienes suficientes o que, incluso cuando los bienes primeramente embargados parecen suficientes, su realización fracasa o arroja resultados tan pobres que no permiten dar completa satisfacción al derecho del acreedor. Y, en casos así, es evidente que pueden producirse nuevos embargos y subsiguientes rea­lizaciones simultáneamente o con posterioridad a la realización de los bienes inicialmen­te embargados y repetirse este proceso cuantas veces sea necesario hasta lograr la com­pleta satisfacción del derecho del ejecutante.
No obstante lo dicho, sería erróneo concluir que no existen reglas que esta­blezcan un cierto orden en los actos de realización forzosa con referencia a los embargos. Así, aparte de la exigencia elemental ya mencionada según la que, salvo en los casos de prenda, hipoteca o embargo preventivo, no es posible reali­zar bienes que no hayan sido previamente embargados en el proceso de ejecución, conviene tener en cuenta, al menos, las reglas siguientes:
1º) Cuando existen bienes hipotecados o pignorados en garantía del pago de la deuda, deben realizarse dichos bienes antes de acordar el embargo de otros. Sólo cuando los bienes dados en garantía aparezcan ya inicialmente como insufi­cientes podría ordenarse el embargo al mismo tiempo que la realización de los hipotecados o pignorados. especialmente si se pone en relación con la norma sobre alcance objetivo y suficiencia del embargo.
2º) Cuando no se haya conseguido embargar, al principio del proceso, bienes suficientes para satisfacer el derecho del ejecutante podrá precederse de inmedia­to a la realización de los que se hayan embargado, lo que no impedirá practicar nuevos embargos en cuanto vayan apareciendo otros bienes susceptibles de ser trabados.
3º) Cuando los bienes inicialmente trabados sean, en principio, suficientes para cubrir la deuda, se ordenará su realización y no deben embargarse otros bie­nes hasta que los resultados de la realización de los primeramente trabados pon­gan de manifiesto la imposibilidad de satisfacer al ejecutante, salvo que se dieran los supuestos legales que justifican la mejora o la conversión del embargo.
Medidas de ejecución
Cada titulo tiene su forma para llegar hasta el fin propuesto las cuales son las siguientes:
Medidas policiales de coacción
La primera distinción a formular es la que parte de la base de que, aun en nuestro derecho, hay actos de coacción que se realizan por iniciativa de la autoridad administrativa, sin fiscalización previa de la autoridad jurisdiccional.
En esos actos, la seguridad es lo primero; si en las medidas hay exceso del poder público, la consecuencia es la responsabilidad de los agentes. La necesidad de los actos no admite dilaciones.
Pero los actos de autoridad del Poder Ejecutivo van seguidos, normalmente, en el estado de derecho de la verificación de los órganos jurisdiccionales para reparar el daño injusto que hubieren causado34. Es así que, en la mayoría de los casos lesivos del interés privado, cumplida la medida impuesta por la seguridad colectiva, o por la necesidad de prevenir la efectividad de la sanción, la actividad administrativa cede la ingerencia a los órganos del Poder Judicial. A éste incumbe lo que el derecho público denomina "contralor de la legali­dad de los actos de la Administración"
Coacción sobre las personas Otra los procedimientos según se dirijan sobre las personas o sobre los bienes la característica es la condena penal. En prin­cipio, en el derecho moderno, no existe coacción sobre las personas para asegurar prestaciones de carácter civil. que podrían decirse pe­nalizadas del juicio civil. Ejemplo, pueden anotarse los procedimientos de prisión en la quie­bra, la prisión del padre que rehusa maliciosamente la prestación de alimentos al hijo, etc.
Pero no quedan absolutamente excluidos los actos de coacción sobre las personas. La sentencia de desalojo, la prisión del testigo que se niega a declarar, la internación en una casa de salud del demente, son otros tontos actos de ejecución corporal impuestos por las necesi­dades del proceso
Liquidación de sentencia ilíquida.
Frecuentemente la sentencia no contiene una condena específica en sumas de dinero líquidas y exigibles. La coacción en este caso es imposible y antes de pasar a ella es menester realizar un proceso previo de liquidación. se divide en dos etapas. La primera de ellas, destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. No se trata de otro juicio diferente, sino del mismo proceso, a tramitarse con arreglo a las formas establecidas en los arts. 505 y 499 C. P. C naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidación no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad el procedimiento de liquidación de sentencia es sólo una etapa preli­minar a la coacción sobre bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecución es­pecífica.
Condena dar cosas que no sean dinero.
Cuando la sentencia condena a dar cosas que no sean dinero, el procedimiento de ejecución se realiza extrayéndolas de la esfera de influencia del deudor, mediante actos materiales de desapoderamien­to, y poniéndolas en manos del acreedor. especie los procedimientos posteriores al juicio reivindicatorío, a las acciones de recobrar la posesión, el desalojo, la entrega de la cosa, la entrega efectiva de la herencia, etc.
Si la obligación de dar consiste en una suma de dinero, y ésta se halla visiblemente en el patrimonio del deudor, la ejecución consiste, simplemente, en tomar posesión de esa suma de dinero y entregarla al acreedor.

Obligaciones de hacer y de no hacer.

Consiste en hacer y el deudor es remiso en satisfacer la obligación, entonces se realiza por su cuenta y riesgo. el oficial de justicia acompañado de los artesanos que deben realizar la obra, y de la fuerza pública si hubiere resistencia a tolerar la realización de ella. Así la obligación de le­vantar el muro medianero, la de alejar los árboles próximos a la pared común, etc.
Una variante de esta forma consiste en deshacer lo hecho en vio­lación del contrato, de la sentencia, de la ley o de la disposición ad­ministrativa. a la realización de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, establecen una opción a favor del acreedor, el que puede elegir entre la ejecución en especie y los daños y perjuicios.
El problema que entonces se plantea no es ya teórico sino prác­tico; el problema surge de la insolvencia del deudor obligado a dar, hacer o no hacer Los acreedores frecuentemente se hallan en des­amparo ante deudores acaudalados que han tomado precauciones para hacer ilusoria la condena en daños y perjuicios. La condena específica se hace ilusoria cuando la cosa se ha ocultado, o ha desaparecido, cuando la obligación de hacer no es susceptible de realizarse por un tercero, o cuando el obligado a no hacer, hace caso omiso de la orden judicial. En ese caso, tan ilusoria como la condena, es la reparación de daños y perjuicios, cuando el deudor no tiene un patrimonio visible para cobrarse en él. los daños y perjuicios sólo podrán hacerse efectivos luego de un nuevo proceso de condena del deudor, o de un largo proceso de liquidación de los mismos.

Las "astreintes" y otras formas de ejecución indirecta.

La jurisprudencia y la doctrina francesa han arbitrado una solución no exenta de ingenio. La coacción de carácter material, de la índole de la que consistiría en apostar la fuerza pública al lado del obligado, se sustituye por una coacción de carácter económico, casi siempre arbitra­ria en su monto y desproporcionada con la obligación misma. Dado que la seria crisis de la habitación provoca durante los lanzamientos constantes tumultos y desordenes públicos que la policía desea evitar los tribunales han acudido de nuevo a los astreintes. Cabe señalar que la sanción en astreintes procede solo en aquellos casos en que una condena de daños y perjuicios resulta injusta ilusionaría o desproporcionada. "Sí el acto no pudiera ejecutarse por un tercero y dependiese exclusi­vamente de la voluntad del deudor, el tribunal de primera instancia ordenará, a petición del acreedor, que se constriña a aquél a la ejecu­ción del acto mediante pena pecuniaria o prisión. En la imposición de la primera el tribunal no estará sujeto a limitaciones. Esta disposición no será aplicable en el caso de condena a contraer matrimonio, al restablecimiento de la vida conyugal o a la realización de servicios derivados de un contrato de esta clase.
Limitaciones de ejecución forzada en las obligaciones


Obligaciones de dar.
Sólo se puede ejecutar forzadamente cuando se cumplen tres requisitos con relación a la cosa debida: I) Debe existir; II) Debe estar en el patrimonio del deudor; y III) El deudor debe tener la posesión de la cosa: en tal situación, si bien el deudor es dueño y la .cosa está en su patrimonio, hay un tercero que la posee, el cual no puede ser desposeído por el acreedor de aquél sin ventilar en juicio quién el tercero o el acreedor tiene mejor derecho
.
Obligaciones de hacer.
En las obligaciones de hacer el acree­dor no puede ejercer "violencia contra la persona del deudor". Se trata de una derivación necesaria de la dignidad humana que entiéndase bien rige en todas las obligaciones de hacer, sean o no "intuitus personae": no se puede ejercer violencia personal ni sobre un artista, ni sobre un pintor de paredes.


Obligaciones de no hacer.
No obstante el silencio de la ley respecto de éstas, se las estima sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe, pues, obtener el cumplimiento de una obligación de no hacer mediante violencia personal y, p. ej., de tal manera, no podría amordazarse a quien está obligado a no divulgar secretos de fábrica.
Es decir: la ejecución forzada cabe tanto en las obliga­ciones de hacer como en las de no hacer, pero los poderes del acreedor tienen una valla infranqueable en la prohibición de violentar "la per­sona del deudor". Si no se ejerce tal violencia, la ejecución forzada se realiza sin inconvenientes: se puede constreñir al deudor de un hacer mediante "astreintes"; es dable clausurar un comercio instalado por el deudor no obstante la obligación contraída de ría instalarlo; etc. Por lo contrario, en las obligaciones de dar, cuando la ejecución forzada es viable por concurrir los requisitos recién expresa­dos, no hay impedimento en el ejercicio de violencia personal: es el caso del desalojo por la fuerza pública del inquilino obligado a dar para restituir al dueño.
ANEXOS
JURISPRUDENCIA

1.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Full Line S.A. contra la sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 211, su fecha 25 de junio de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de julio de 2000, la empresa recurrente interpone acción de amparo contra la empresa Hombrecitos de Color S.A. y Telefónica del Perú S.A.A., con el objeto de que se abstengan de continuar realizando actos como la carta de requerimiento de pago de fecha 11 de julio de 2000 y la fotografía adjunta, en la que se aprecia a personas vestidas de manera singular y llamativa y portando carteles con frases denigrantes, con el propósito de divulgar información de la demandante, pues considera que ello amenaza su derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho de defensa, al honor y a la buena reputación. En consecuencia, solicita que las demandadas hagan valer su derecho de cobranza en la vía legal y solicitan el pago de costos y costas del proceso.

Telefónica del Perú S.A.A. contesta la demanda señalando que la relación contractual que tiene con la empresa Hombrecitos de Color S.A. es de naturaleza civil, pues se trata de un contrato de locación de servicios, y que ello no significa que tengan alguna responsabilidad en la labor que realiza la citada empresa con relación a las estrategias y métodos de cobranza para hacer efectiva la acreencia que tienen a su favor. Asimismo, propone la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva.

Hombrecitos de Color S.A. contesta la demanda señalando que es una empresa constituida de acuerdo a ley, cuyo objeto es la administración de cartera de cobranza, gestión de recuperación judicial y extrajudicial de las deudas y demás actividades afines, añadiendo que efectivamente cursó cartas a la demandante con la finalidad de que cumpliera con hacer efectivo el pago de la obligación pendiente a favor de Telefónica del Perú S.A.A. Por último, manifiesta que no ha enviado fotografía alguna a la empresa demandante.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, con fecha 31 de agosto de 2000, declaró fundada la excepción propuesta e improcedente la demanda, por considerar que la fotografía original a la que se alude en la demanda no obra en autos, y que la parte emplazada ha negado haberla remitido.

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la controversia planteada requiere de la actuación de medios probatorios.

FUNDAMENTOS

1. 1. Conforme se aprecia de fojas 14 a 16, la empresa Hombrecitos de Color S.A., mediante cartas de fechas 20 de junio, 26 de junio y 11 de julio de 2000, requirieron a la demandante el pago de la suma de S/. 567.24, por no haber abonado el consumo correspondiente al servicio telefónico N.° 421-7012; asimismo, en ellas proponían llegar a un acuerdo de refinanciación, advirtiendo que, en caso contrario, iniciarían las acciones legales correspondientes; solicitarían medidas cautelares y pondrían esta situación en conocimiento de las principales centrales de riesgo para el registro de la deuda, para así imposibilitarle el acceso a créditos en las instituciones del sistema financiero y comercial en el territorio nacional.

2. 2. De acuerdo con los artículos 138° y 139°, inciso 1), de la Constitución, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida, exclusivamente, por el Poder Judicial, pues una de las características de un Estado de derecho es ofrecer jurisdicción a los particulares para la solución de los conflictos que surgen en las relaciones sociales.

3. 3. Tal como lo ha establecido este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2790-2002-AA/TC, si bien la empresa Hombrecitos de Color S.A. puede tener como giro de negocio el cobro de obligaciones a terceras personas, ello debe ejercerse dentro del contexto de un Estado democrático de derecho, con arreglo a ley y previa acreditación de las facultades correspondientes. En caso contrario, se vulnerarían los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 139°, incisos 3) y 14), de la Constitución Política del Perú.

4. 4. En el caso de autos, la empresa Hombrecitos de Color S.A. no ha acreditado contar con las facultades necesarias para que, en representación de Telefónica del Perú S.A.A., requiera el cobro de la deuda. Si bien la empresa Telefónica del Perú S.A.A. no ha efectuado directamente los actos que constituyen amenaza constitucional, conforme lo afirma en el escrito de contestación de demanda, lo cual, de conformidad con el artículo 221° del Código Procesal Civil, constituye declaración asimilada, ha celebrado con la citada empresa un contrato civil para que proceda a la cobranza de deudas; en tal sentido, asume las consecuencias de los actos realizados por la empresa Hombrecitos de Color S.A. en cumplimiento del referido contrato, motivo por el cual debe desestimarse la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva.

5. 5. Por otro lado, está demostrado en autos, mediante las cartas de requerimiento notariales, que la empresa Hombrecitos de Color S.A. amenaza los derechos a la buena reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las personas jurídicas, en la sentencia N.° 0905-2001-AA/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo su situación si es que no cancela la deuda pendiente, para así imposibilitarle el acceso a créditos en el sistema financiero y comercial en el ámbito nacional, lo cual ocasionaría que la demandante no cumplía sus fines sociales.

6. 6. Por último, no se encuentra acreditado en autos que la empresa Hombrecitos de Color S.A. haya adjuntado a las cartas de requerimiento de pago la fotografía cuya copia obra a fojas 17.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

Ha resuelto

1. 1. Declarar INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

2. 2. Declarar FUNDADA la acción de amparo.

3. 3. Disponer que las partes emplazadas se abstengan de continuar realizando prácticas de cobranza de la deuda que atenten contra los derechos constitucionales y que hagan valer su derecho conforme a ley.

4. 4. Declarar FUNDADA la pretensión de pago de costos y costas del proceso, los que se deben liquidar en ejecución de sentencia.

Publíquese y notifíquese

SS.

2.- Exp.416-97 Sala Nº 4
Lima, veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Díaz Vallejos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que el artículo setecientos veintiséis del Código Procesal Civil permite la intervención de un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien que el del proceso, y dicha intervención puede ocurrir antes de la ejecución forzada; Segundo.- Que la ejecución forzada se da con el remate o con la adjudicación de los bienes, a tenor del numeral setecientos veinticinco del mismo cuerpo legal; consecuentemente, no puede entenderse que aquélla se inicia con la convocatoria del acto del remate; Tercero.- A mayor abundamiento, la ejecución forzada concluye cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses conforme lo prevé el artículo setecientos veintisiete del mismo cuerpo legal; Cuarto.- Que en el presente caso, don Edgar Alejandro Canales Monterola solicitó su intervención antes del remate convocado por el Juzgado, esto es antes que se produzca la ejecución forzada del bien afectado, como se advierte de su escrito de apersonamiento de veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete que obra a fojas dieciocho de este cuaderno y del acta de remate frustrado de dieciséis de septiembre del presente año de fojas cincuenta; Quinto.-Que en tal virtud, resulta procedente el pedido formulado en el escrito de su propósito, dependiendo los derechos del acreedor no ejecutante de la naturaleza y estado de su crédito conforme lo dispone la primera parte del acotado artículo setecientos veintiséis, que debe ser evaluado por el Juzgador antes de producirse el pago; por estos fundamentos y no de la recurrida; CONFIRMARON el auto apelado que en copia certificada obra a fojas veintinueve y treinta su fecha nueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete corregida por resolución de dieciséis del mismo mes y año que corre a fojas cuarenta y nueve, que admite el apersonamiento de don Edgar Canales Monterola, e INTEGRÁNDOLA dispusieron que el A-quo proceda a calificar la naturaleza de sus derechos y el estado de su crédito, antes del pago, en atención a lo dispuesto por la primera parte del artículo setecientos veintiséis del Código Procesal Civil; Hágase sa­ber y los devolvieron.
s.s.
DIAPOSITIVAS

conclusiones

Llegando a la conclusión de este trabajo que ha sido realizado con tanto esfuerzo para sastifacer nuestros conocimientos sobre la ejecución forzada siendo una etapa de ejecución de la sentencia judicial proveniente de un juicio de conocimiento previo. En esta etapa procesal, existiendo ya una sentencia consentida y favorable al demandante, el juez requiere al demandado que cumpla con lo ordenado en la sentencia, ya sea pagar una suma de dinero, u otra prestación ordenada en la sentencia. Si el deudor no lo hace, el juez ordena el embargo de los bienes y su posterior venta forzada, liquidación final y pago al acreedor.
Dado que Como el acreedor está impedido de hacerse jus­ticia por mano propia. Sólo lo autoriza a "em­plear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha (está) obligado".

EL DOLO Y LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Ficha técnica:
Autor: Silvio Gallardo - VII Ciclo de la UPSB
Tema: El dolo y la culpa en la responsabilidad civil contractual
Docente: Henry Carhuatocto S.

INTRODUCCION
El motor de nuestro tema, esta basado en los cambios que amerite y nos propone la realidad. Es cierto que, en el mundo actual, a cada momento escuchamos o vemos que una persona causa daño a otro ya se por diversos motivos o hechos, y para remate, este que causo daño, no repara, no indemniza.

Como una vez lo dijo el profesor ALFREDO BULLARD, en unos de sus tantos artículos, como este que titulo “...QUE DIOS SE LO PAGUE” nos hace poder decir que DIOS TE REPARE, pues vemos indignados que nada o nadie nos puede proteger de hechos que nos cause daño. Ya es poco decir el daño que se causa directamente, pues hay ahora daños indirectos. Pues ahora hablamos de los daños que son consecuencia de la contaminación ambiental que nos causa sin darnos cuenta o dándonos cuenta, nos endosa una manera lenta de morir contaminados, sin embargo de nuevo me permito decir QUE DIOS NO REPARE. Es por eso que estamos en expresar nuestra disconformidad con la actual regulación con respecto de la responsabilidad civil (contractual y extracontractual).

Por esta razón y pensando en que se llegue a una reforma del código, se tenga en cuenta la unificación de los sistemas para una mejor protección de las personas que sufren daños y una mejor solución en cuanto a la reparación e indemnización.

I.- RESPONSABILIDAD CIVIL

La Responsabilidad Civil, tiene como antecedentes lo dispuesto en la sociedad romana, la cual se articuló sobre tres grandes máximas del comportamiento social: vivir honestamente; dar a cada uno lo suyo; y no causar daño a los demás. Esta tercera máxima (NEMINEM NOM LAEDERE) alcanzó su protección a través de la “LEX AQUILIA”. Esta norma tenía una finalidad resarcitoria y el fundamento de la responsabilidad del causante del daño era la culpa en cualquiera de sus grados.

Si la responsabilidad civil es una realidad diversa de la obligación y pertenece al ámbito de la “tutela civil de los derechos”, se puede entonces, construir un concepto que comprenda, incluso a la denominada responsabilidad extra-contractual o aquiliana.
Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al latín tardío respondére. El término antiguo respondére es el movimiento inverso de spondere, cuya raíz lleva en sí la idea de rito, solemnidad y con ello el de la formación de un determinado equilibrio, de un determinado orden, con un carácter de solemnidad, así respondère presume la ruptura de tal equilibrio, detal orden y expresa con ello la idea de la respuesta reparadora de la ruptura.[1]

Como consecuencia de la ruptura de este orden surge el juicio de responsabilidad, mediante el cual “el costo de un daño se transfiere del sujeto, que históricamente lo ha sufrido, a otro sujeto, a través de la imputación al segundo de una obligación, la cual tiene como contenido el resarcimiento del daño.
El primer párrafo del artículo 1321 del C.C. establece que “queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve” y la primera parte del articulo 1969 del C.C. precisa que “aquel que por dolo y culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. Sin mucho esfuerzo, se puede colegir que sea por incumplimiento de las obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legítimo interés y, por ello, se ocasionan daños, la sanción que impone el Código Civil al responsable es la indemnizar. De ello podemos definir “que la responsabilidad civil como técnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente al autor) la obligación de reparar los daños que éste ha ocasionado.[2]

1.1 LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La doctrina Italiana ha distinguido, frente a las tradicionales nuevas funciones de la responsabilidad civil[3], entre las cuales se encuentran las siguientes:
a) La de reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido causado.
b) La de retornar el status quo antes en el cual la victima se encontraba antes del sufrir el perjuicio.
c) La de reafirmar el poder sancionatorio del Estado.
d) La de disuasión a cualquiera que intente, voluntariamente o culposamente, cometer actos perjudiciales para terceros.
e) La distribución de las pérdidas; y,
f) La asignación de costos.

1.2DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL y RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad civil se diferencia de la responsabilidad penal:
· La Responsabilidad Penal; es personal e intransferible, solo la persona que cometió el hecho punible puede cumplir con la sanción, por lo general son de carácter corporal, es decir, penas de prisión, aunque también existen otras formas de penas como la multa etc. Las responsabilidades penales solo con aplicables a aquellos hechos que se encuentran sancionados en le Ley (Código Penal) con anterioridad al hecho cometido (Principio de Legalidad).
· La Responsabilidad Civil, no es personal, puede ser transferida, es decir que si no pagas la deuda, por muchas razones, pagan otras personas. Viene a ser como el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos de la ley.

1.3DISTINCIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRAACTUAL

Teoría de la Responsabilidad Civil.-
Un sector de la doctrina argentina sostiene que en el antiguo Derecho Romano, no hubo una distinción exacta entre los regimenes de la Responsabilidad Civil Contractual y la Responsabilidad Civil ExtraContractual.[4] La doctrina Uruguaya afirma que existieron dos acciones diversas: provenientes de la Lex Aquilia y la emergente del incumplimiento del negotium. Esto forma el hito que fue receptada por el Código Napoleón y los juristas clásicos. A través del tiempo empezaron a cambiarse muchos conceptos y tesis que a continuación mencionaremos:
Tesis Dualista; acogida en el Código Francés de 1884, que concebía a la Responsabilidad Civil en dos sistemas distintos: La Contractual distinta de la Extracontractual. Fue acogida por nuestro Código Civil Peruano de 1584.

Tesis Monista; concibe que la culpa, que genera una responsabilidad pertenece a la responsabilidad civil (única) y proviene de la naturaleza delictual, y por tanto la responsabilidad giraría en torno a ella. Observamos que le Ley es una norma jurídica y el contrato un acuerdo de voluntades.

Tesis Ecléctica; acepta que hay una unidad, pero manifiesta que existen dos categoría o especies, que son: Responsabilidad Contractual, proveniente del contrato y la Extracontractual proveniente del deber jurídico de no causar daño a los demás.

Como es sabido la disciplina de le Responsabilidad Civil, está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trata de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente Contractual, o bien se trata de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria se habla de término doctrinarios de Responsabilidad Civil Contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad deriva de la Inejución de Obligaciones.
Por el contrario cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada Responsabilidad Civil Extracontractual. El análisis de la Responsabilidad Civil Extracontractual se realiza tomando en consideración una serie de reglas diferenciadas con respecto a la asumida para un sistema de responsabilidad civil contractual, tales como la inversión de la carga de la prueba, la no graduación de la culpa y la teoría de la causa adecuada de la relación causal.

II ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Los Elementos constitutivos de la responsabilidad civil, tanto derivada del incumplimiento de las obligaciones como las denominada extracontracatual o aquilina son:
1. La Ilicitud o Antijuricidad; la constatación que el daño causado no esta permitido por el ordenamiento jurídico.
2. El Factor de Atribución; la atribución de responsabilidad del sujeto.
3. El Nexo Causal; la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido.
4. El Daño; las consecuencias negativas derivadas de la lesión de un jurídico tutelado.

2.1LA ILICITUD o ANTIJURICIDAD

Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o que una conducta es antijurídica no sólo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico. Esto ha llevado a la doctrina a señalar que en el ámbito de la responsabilidad civil no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que puedan causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser típicas, en cuanto previstas en supuesto de hechos normativos, y atípicas, en cuanto a pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Sin embargo, este concepto de antijuricidad, en el sentido de antijuricidad genérica, no se acepta sino el ámbito de la responsabilidad extracontractual, por cuanto en el lado contractual se acepta que la antijuricidad es siempre exclusivamente típica y no atípica, pues ella resulta del incumplimiento total de una obligación, del cumplimiento parcial, del cumplimiento defectuoso, o del cumplimiento tardío o moroso. Esto significa en consecuencia, que en la responsabilidad contractual las conductas, que en la responsabilidad contractual que pueden dar lugar a la obligación legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente.

Por ello, en materia de conductas humanas que pueden causar daños, se debe distinguir la atipicidad de las mismas en materia extracontracual, de la atipicidad en materia contractual.[5]

La antijuricidad típica contractual se encuentra expresamente prevista en el artículo 1321º del c.c. Indemnización de Daños y Perjuicios por Inejecución: primer párrafo establece…“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”. Mientras que la antijuricidad típica y atípica, es decir la antijuricidad en sentido amplio y general fluye de los artículos 1969º del c.c.; Indemnización por Dolo y Culpa…”Aquel que por dolo o culpa causa daño a otro, está obligado a indemnizar. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”; y artículo 1970º del c.c.; Responsabilidad por Riesgo, expresa...”Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”; en ambos artículos se hace referencia únicamente a la producción de un daño, sin especificar el origen del mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar; entendiéndose que cualquier conducta que cause daño, con tal que se ilícita, da lugar a la obligación legal del pago de una indemnización. Esto es evidente, por cuanto mientras en el ámbito contractual, al estar tipificado y predeterminadas las conductas ilícitas o antijurídicas, resulta evidente que la obligación de indemnizar nacerá siembres que se cause un daño al acreedor como consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una obligación, mientras que en el ámbito extracontractual por el contrario al no estar predeterminadas dicha conductas, debe entenderse que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.

2.2LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Es entendida como el nexo que existe entre el hecho determinante y el daño propiamente dicho. Es un requisito de toda responsabilidad civil, pues si no existe una relación jurídica de causas a efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la victima, no habrá responsabilidad de ninguna clase. En el campo extracontractual se ha se ha consagrado en el artículo 1985º la teoría adecuada[6] En cuanto a este elemento es pertinente mencionar las fracturas del nexo causal, como son: caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero, hecho de la victima.
Este tercer requisito de orden fundamental denominado “relación de causalidad”, que se entiende en el sentido que debe existir una relación de causa efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la victima, pues de lo contrario no existiera responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación legal de indemnizar. Esto significa que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor.
La noción de causa adecuada; en este sentido conviene plantearse la siguiente pregunta: ¿Cuándo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado daño?
La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa de un daño, se necesita que concurran dos factores o aspectos: Un factor in concreto y un factor in abstracto.
El factor in concreto; debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o mental, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el daño como consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor; mientras que el factor in abstracto. Debe entenderse en los términos siguientes: La conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuado para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.

2.3EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Son aquellos que determinan finalmente la existencia de la responsabilidad civil, una vez que se ha presentado, en un supuesto concreto de un conflicto, los requisitos antes mencionado. Sobre este elemento recaen dos sistemas de responsabilidad: Sistema Subjetivo (culpa) y el sistema objetivo (riesgo creado).
Sistema Subjetivo: fundamentalmente en el desarrollo de este sistema se da la culpa y el dolo. Nuestro código recoge el al dolo y la culpa en el articulo 1969º cuyo texto señala: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otros está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo y culpa corresponde a su autor”. A diferencia del dolo, culpa inexcusable, culpa leve que esta consagrado en la responsabilidad contractual, en nuestro código civil está como inejecución de obligaciones, es que, en la responsabilidad extracontractual, y más preciso en el artículo 1969º no gradúa el sistema subjetivo, es decir aquí no diferencia lo que es dolo y de lo que es culpa. Lo principal es resarcir el daño que se haya cometido a la victima.
Sistema Objetivo: por responsabilidad objetiva o sistema objetivo hay que entender en principio la pura responsabilidad “sin culpa”, o como prefiere señalar JURISTAS, la imputabilidad sin culpa. La responsabilidad objetiva seria pues una formula descriptiva de una serie de hipótesis en las cuales la imputación se funda en circunstancias objetivas, y no en juicio que implique un reproche, en términos de imputación a un sujeto de negligencia (culpa) o peor, aún, de la voluntad de causar daño (dolo)[7]. Objetiva, desde este punto de vista sería por ejemplo la responsabilidad del empleador por el hecho del dependiente (art. 1978º del c.c.) donde, puede apreciarse la imposición del deber del resarcimiento al patrón obedece a ningún aspecto subjetivo, sino a las reciprocas posiciones de mando y subordinación del principal y de su trabajo

En la legislación Civil Peruano; encontramos en los artículos 1318º que nos dice “Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación”. Además el artículo 1319º, referido a la culpa inexcusable y el 1320º referido a la culpa leve; y el 1321º, a la indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable y esto dentro de la responsabilidad contractual. En cuanto a la responsabilidad extracontractual la encontramos en los artículos 1969º y 1970º que nos habla de dolo y culpa en el primero y en el segundo de las actividades riesgosas o peligrosas o bienes riesgosos o peligrosos.
Como se podrá comprender con facilidad dentro de los sistemas objetivos la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal.
Finalmente, debemos tener en consideración que la calificación de un bien o actividad como riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así cualquier bien o actividad podría ser considerada como riesgoso: por ejemplo un tenedor de mesa no puede ser considerado riesgoso si por circunstancias de su uso anormal es utilizado para matar a una persona. Dicha calificación del depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso o realización normal y cotidiana suponga un riesgo adicional al común y ordinario para todos los demás.

2.4 EL DAÑO
Se define como el menoscabo, afectación que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. El daño en el elemento central indispensable para que haya responsabilidad civil, quienes cargan su acento sobre ella, llaman a esta disciplina como “derechos de daños”. [8] Pues, bien, es sentido amplio, se entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y técnico de la expresión.
Jurídicamente el termino daño es apto para designar todo menoscabo patrimonial e incluso extrapatrimonial. En consecuencia, para efectos de la tutela resarcitoria es importante el daño indemnizable, pues no todo daño es indemnizable. El daño puede clasificarse en: Daño Patrimonial, concebida como la lesión de derechos de naturaleza económica que debe ser reparada, y que a su vez se subclasifica en: A) Daño Emergente; que consiste en la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, “la disminución de la esfera patrimonial” del daño. B) Lucro Cesante; se manifiesta por el no incremento en el patrimonio de daño ( sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito) es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el daño. El Daño Extrapatrimonial, es la que lesiona a la persona en si mismo estimada como n valor espiritual, psicológico, inmaterial, es decir se proyecta sobre el hombre[9]. A su vez se subclasifica en: A) Daño Moral; se entiende la lesión a los sentimientos de la victima. Vgr. La muerte de una persona, los familiares sufren un daño moral por la perdida de un ser querido. B) Daño a la Persona[10]; es la lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la perdida de un brazo, una lesión a su aspecto o integridad psicológica, algunos manifiestan que el daño a la persona constituye la frustración al proyecto de vida.[11] El daño contribuye a la atribución para poder determinar la indemnización.

III EL DOLO
Generalidades:
En el dolo el deudor sabe, es consciente de la existencia de una obligación cuya ejecución debe realizar, pero no lo hace. Y es consciente también de este incumplimiento. No hay negligencia hay intencionalidad. Es peor comportamiento que se puede esperar de un obligado. Pero es la mejor demostración de su pobreza espiritual, de su formación ética, de resquebrajamiento de su tabla de valores. El dolo y la mala fe están hermanados, compenetrados recíprocamente.
Con esta conducta detestable determinante del dolo, el deudor puede obtener algún beneficio, pero también puede no tenerlo: Tales circunstancias en nada cambia la naturaleza jurídica del dolo[12].

3.1Noción Jurídica del Dolo
MESSINEO nos explica: “El dolo contractual (que no se debe confundir con el dolo en la formación del negocio y del contrato) en cuanto consiste en el perverso propósito (mala fe objetiva) de no cumplir, es por ello, tratado con mayor rigor que la culpa contractual: el mismo da lugar siempre a responsabilidad del deudor, a condición de que, sin embargo, el acreedor de la prueba correspondiente; y puede darla con cualquier medida con tal que sea prueba especifica y positiva del dolo, como causa del daño.[13]
La noción del dolo coincide “con la voluntad del sujeto de causar el daño”, la cual coincide con el artículo 1318º c.c…”procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación”, desmembrando este articulo podemos decir que deliberadamente quiere decir concientemente, voluntariamente, en suma intencionalmente.
Requisitos elementales del dolo:
1) Conocimiento de la obligación pre-existente; nos dice que el deudor debe tener conocimiento no solamente que la obligación existe, sino también su exigibilidad, es decir, que el plazo de la obligación concertada ha vencido y por lo mismo debe cumplir de inmediato.
2) Conciencia del incumplimiento; forma parte de la mala fe. Si entendemos por buena fe la conciencia de la legitimidad de un acto, la mala fe, contrariamente, es la conciencia del acto ilegitimo.
3) Consumación del incumplimiento; bien se sabe que nada de lo que se retiene en el fuero interno de la persona tiene consecuencias jurídicas; es indispensable una manifestación real, expresa y concreta y ésta puede también producirse por omisión.

IV LA CULPA
Es una institución jurídica, cuya trascendencia en la teoría obligación se aprecia con nitidez, en la fase final de las obligaciones, es decir, su extinción; pero no como elemento para culminar su etapa de vigencia, sino contrariamente, para evitar su cumplimiento. La culpa, así se constituye en un impedimento, un muro de contención para detener la consecución del objetivo a que estaba dirigida la obligación desde su concertación. Entonces podemos concertar que gran parte de los conflictos terminales entre acreedores y deudores tiene origen, entre causas, a la culpa fundamentalmente.
La culpa es estudiada por la doctrina dentro de circunstancias muy diversas, las cuales dan lugar a matices de toda índole.
Para un sector de la doctrina italiana la culpa “no debe ser entendida como un juicio de reproche subjetivo del comportamiento, sino como la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”.[14]
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa “la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando mas grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo justificado.”
La culpa exige en el obligado una falta de diligencia, de aquella diligencia a la cual se comprometió a cumplir y no la realizó. Esta falta de diligencia constituye modernamente una violación o contravención al derecho.
La doctrina distingue:
· Culpa objetiva; es la culpa por violación de las leyes. Vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable. La culpa objetiva no debe ser confundida con la responsabilidad objetiva, esta última es ajena al concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parámetros determinados por la ley.
· Culpa Subjetiva; es aquella que se basa en las características personales del agente.
En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber:
1) Culpa grave; es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El articulo 1319º c.c. define como culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa grave) a la negligencia grave.
2) Culpa leve; es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media. El artículo 1320º la define como la omisión de “aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
3) Culpa levísima; es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no esta regula do en el c.c. Sin embargo. Este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez.


V CASUISTICA LEGAL:

La presente es una sentencia de primera instancia, concordada con la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, y nuestro Código Civil de aplicación supletoria que lleva consigo el pago de una Indemnización por daños y perjuicios. Es cierto que el riesgo de accidentes en el ejercicio de la actividades laborales existe, siendo de conocimiento de la sociedad, como de las autoridades pertinentes que solicita la adopción de medidas dirigidas a la prevención y determinación exacta de responsabilidades, a fin de que se den la menor cantidad de accidentes posibles.

Mas allá de interesantes posiciones doctrinarias reformistas sobre materia de responsabilidad en nuestro código civil; en el mismo están regulados dos criterios de responsabilidad civil que apuntan fundamentalmente al resarcimiento indemnizatorio de las personas por un daño que se les hubiera ocasionado, tanto cuando se trata de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria (contractual), o aquellos que se produzcan cuando existe entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

La presente casustica es una situación de responsabilidad contractual o de inejecución de obligaciones cuando el daño resulta consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, dado que surge de una relación de contrato entre una empresa y un trabajador, que es previa al suceso producto de la responsabilidad.
Como sabemos en la responsabilidad civil contractual, quien exige la misma debe probar la existencia de la relación obligatoria y el incumplimiento de lo debido para que se presuma la culpa; así como, de manera efectiva, también tendrá que demostrar la existencia de los daños y perjuicios que den fundamento a su pretensión de resarcimiento.

PRESENTACIÓN DE CASO

EXPEDIENTE Nº 2006 – 378 – 0 – 0701 – JR – LA - 1
Demandante : CARLOS BERNABE GUTARRA MARROQUIN
Demandado : ENAPU S.A.
Materia : Indemnización por Daños y Perjuicios

RESOLUCIÓN Nº VEINTICINCO
Callao, treinta de septiembre
Del año dos mil nueve.-

I. PARTE EXPOSITIVA.-
VISTOS; Que de autos obra el escrito de demanda fojas 17 al 43 y modificada de fojas 49 al 52, quien en vida fuera Carlos Bernabé Gutarra Marroquin interpone demanda sobre Pago de Indemnización por Daños y Perjuicios, acción dirigida contra su ex – empleadora EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A.; a fin que le abone la suma de S/.800,000.00 (ochocientos mil nuevos soles) por lucro cesante y la suma de S/.1,200,000.00 (Un millón con doscientos mil nuevos soles) por daño moral; con los intereses legales; suministro perpetuo de atención médica especializada y de medicamentos; así como el pago de costos y costas procesales; funda su acción en las citas legales que invoca y en los fundamentos de hecho y derecho que expone; Según la demanda el accionante ingreso a prestar servicios para la demandada con fecha 02 de enero del año 1981 ocupando los cargos de Jefe de Patio y Contenedores, Encargado de Portecontenedores, Jefe de Sección de Área de Contenedores, Jefe de Muelles, Jefe de la Sección de Unidad de pesaje, Jefe de la Zona 4, se precisa que siendo Jefe de muelles y en plena ejecución de labores en el mes de enero de 1997; lo trasladaron de emergencia desde su centro de labores al hospital Sabogal del Callao, en donde le diagnosticaron Neumonía difusa; luego con fecha 05 de febrero de 1997 fue trasladado al Hospital Edgardo Rebagliati Martins donde estuvo internado por un lapso de tiempo de 07 meses con un diagnostico Fibrosis Pulmonar, y como parte de los análisis realizados en dicho centro hospitalario le realizaron una BIOPSIA PULMONAR en cuyos resultados de determina la presencia de carbón en los pulmones, a efectos de determinar la naturaleza de la enfermedad adquirida, solicito que se autorice a la Comisión Evaluadora la calificación de la enfermedad, así como el grado de invalidez, obteniendo como resultado el dictamen SATEP 039-2005 de donde se desprende el diagnóstico conforme a la CLASIFICACIÓN ESTADISTICA INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES Y PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA SALUD (CIE-10): 1° :J 84 1 8, 2° 127-0, 3°:L 9 5 Enfermedades pulmonares intersticiales con Fibrosis, con gran incapacidad de naturaleza permanente y con 85% de menoscabo, y del contenido de la Carta Nº 2373-SGPE-GPSE-GDP-ESSALUD-2005 y de su Informe Técnico Adjunto 006-UMCM-SGPE-GPSE-ESSALUD-2005 emitido por la Sub-Gerencia de Prestaciones Económicas Gerencia de división de Prestaciones EsSalud, en el que se desprende que padece de la enfermedad profesional con incapacidad permanente por NEUMOCONIOSIS (ANTRACOSIS), enfermedad de curso progresivo y evolutivo, que lo volvió oxígeno dependiente, de acuerdo al grado de compromiso de la función pulmonar y cantidad de tejido afectado, predispone a la aparición de cáncer, y cuando existe terapia supresora y necesidad de uso de oxígeno permanente el pronostico de vida es de dos a tres años; por tal situación es que sostiene que la demandada ha incurrido en responsabilidad civil contractual al ser responsable de una conducta culposa en grado inexcusable pues sostiene que ENAPU S.A. ha incumplido con las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo, contenidas en el artículo 11° del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, respecto al daño causado precisa que en el ámbito patrimonial ha sufrido una merma en sus ingresos pues ya no puede hacer turnos, trabajar horas extras, perdió el cargo de Jefe de Muelles que no pudo desempeñar desde el año 1997, en cuanto al ámbito extrapatrimonial le ha causado un daño de carácter irreversible pues su vida estaba sujeta a regímenes estrictos de suministro de medicinas, cuidados en alimentación restricciones a sus usuales actividades, el uso de un balón de oxígeno para el tratamiento de la enfermedad hechos que sin duda no sólo afecto su vida personal si no el de su familia. Admitida la demanda y corrido traslado a la demandada absuelve la demanda en los términos en escrito obrante de fojas 83 al 90 y subsanada de fojas 129 al 130, donde la demandada niega y contradice la demanda, coincidiendo en el sentido de que el demandante ingreso a laborar con fecha 02.01.1987 y cesó con fecha 08.04.2006, precisando que se desempeñó como confrontador pesador en el área de zona 16 cuyo trabajo operativo era confortar carga recepcionada y pesaje, en el área de balanzas pesaje de ingreso y salido de todo tipo de carga, área de muelles en trabajo operativo era de supervisión de accesos a los muelles de las empresas que realizan operaciones, supervisión de labores de tarjeta de muelles, áreas donde se laboraba en turnos las 24 horas del día y en las cuales desarrollaba a la vez labores administrativas; en cuanto al trabajo de las zonas 16 y 04 el trabajo operativo se realiza en patio y trata de carga contenedorizada es decir carga en contenedores, finalmente debido al estado de salud del demandante fue reubicado a la zona 16. Añade que el Instituto Peruano de Seguridad social a través de la Clínica Alberto Sabogal y su programa de salud ocupacional, en el año 1995 realizó un informe de reconocimiento de riesgos ocupacionales obteniéndose porcentajes según el cuadro que anexa respecto a los riesgos que podrían prestar los trabajadores dentro de las instalaciones portuarias, asimismo en abril de 1997 existe un diagnóstico ocupacional que podrían presentar los trabajadores donde se obtuvo un porcentaje mínimo del 0.6% en el rubro de enfermedades de vías respiratorias, en cuanto a los antecedentes patológicos que podrían preservar los trabajadores que laboren dentro de las instalaciones portuarias de ENAPU S.A. se obtuvo un porcentaje mínimos del 4.00% en el rubro de enfermedades respiratorias, en cuanto a la zona 04 donde laboró el demandante no hay presencia de carbón. Señala que la demandada cumple con lo dispuesto por el artículo 11ª del Decreto Supremo Nº 003-98-SA en el sentido de facilitar la capacitación de los trabajadores en materia de salud ocupacional, como lo demuestra las diversas directivas y memoramdum que acompaña a su demanda, razones por los cuales considera que en el presente caso no han concurrido los requisitos de responsabilidad civil de la demandada. Citadas las partes a audiencia esta diligencia se realiza en los términos del acta obrante de fojas 157 al 159, en donde de fijaron como puntos controvertidos los siguientes: UNO: Establecer la labor que desarrollaba el demandante dentro de la empresa y durante que periodos; DOS: Establecer si el demandante padece la enfermedad de NEUMOCONIOSIS; TRES: Establecer si le demanda adquirió dicha enfermedad ha consecuencia del trabajo realizado para la demandada; CUARTO: Establecer si se encuentra acreditado el daño emergente, el lucro cesante y de ser así fijar el monto indemnizatorio que le correspondería por tal hecho.

Mediante resolución de fecha uno de octubre del dos mil ocho se tiene por apersonados a doña Clara Elvira Aguirre Espantoso de Gutarra, Karina Liset, Karla Victoria y Cristian Alexander Gutarra Aguirre como sucesores procesales del demandante conforme a la copia de la partida registral Nº 70341829 de declaratoria de herederos del causante Carlos Bernabé Gutarra Marroquín.

Que admitidas y actuadas las pruebas, ha llegado el momento de expedir sentencia.

II. PARTE CONSIDERATIVA.
II.1.CARGA DE LA PRUEBA
Que, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso; tal como lo dispone el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Que, es obligación de las partes probar los hechos que afirman y principalmente, en materia laboral al demandante que existió relación laboral y al empleador que ha cumplido con las disposiciones contenidas en la norma legal, convenios colectivos, costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo conforme lo dispone el artículo 27° de la ley 26636 - Ley Procesal de Trabajo

Que, teniendo en cuenta los puntos controvertidos debemos señalar que la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual derivada de un contrato de trabajo; por lo que corresponde determinar si la demandada incurrió en responsabilidad contractual.

II.2.SUSTENTO DE LA DEMANDA
II.2.1.EN CUANTO A LA ACTIVIDAD LABORAL y ENFERMEDAD DEL DEMANDANTE.
Que ha quedado acreditado que el demandante laboró para la demandada desde el 02 de enero de 1981 hasta el 08 de abril del 2006 y que los cargos desempeñados se desarrollaron en el área de la zona 16 como confrontador pesador, encargado del turno de balanzas en el área de balanzas en turnos de 24 horas, en el área de muelles como Jefe de Muelles, encargado del turno del área de la zona 16 donde el trabajo operativo entre otros es el de confrontar carga recepcionada y pesaje en turnos de 24 horas labor que se realiza en Patio y Contenedores, con el nivel de Técnico Operativo, percibiendo como último haber la cantidad de S/.2,511.35 nuevo soles, registrando un récord laboral de 25 años, 3 meses y 7 días. Pues no habido controversia en ese sentido, conforme es de verse del escrito de demanda y contestación a la demanda.

Que esta comprobado que el transporte y manipuleo de las cargas de granos y polvos minerales son operaciones realizadas en los terminales de ENAPU S.A./GG, lo que motiva la Directiva Administrativa N° 014-99-ENAPU S.A./GG., de fecha 24 de marzo de 1999, relativa a Medidas de Protección contra la Contaminación por Manipuleo de carga a Granel, pues el alcance de dicha Directiva comprende a las Gerencias de los 7 Terminales Portuarios incluido del Callao.

Que, ha quedado acreditado que en las áreas de muelle y pesado de camiones donde laboró el demandante existe exposición a agentes contaminantes, conforme se desprende del contenido de la Directiva Nª 001-2003 ENAPU S.A./ GCO, de fecha 06 de junio del 2003, relativa al control ambiental para el embarque y/o descarga de carga sólida a granel en los terminales portuarios de ENAPU S.A., cuya finalidad fue disponer las normas y procedimiento para el control ambiental en los amarraderos pertenecientes a la demandada, en que se realizan las operaciones de descarga, embarque y arrumaje de carga sólida a granel a fin de contribuir con la protección de la vida humana, la salud y el medio ambiente, entendiéndose como tal aquellos productos que se manipulan realizan las operaciones de descarga, embarque y arrumaje de carga sólida a granel sin estar envasados en forma alguna, generando polvos y partículas en suspensión. El alcance de dicha Directiva involucra a personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades dentro del ámbito de operaciones de los terminales portuarios al polvo de plomo en la cual incluye el concentrado de minerales apreciándose una disposición especial para la ejecución de las actividades para este casos, conforme es de verse de lo establecido en el numeral 5 del punto V relativo a la Ejecución de actividades.

Que, esta comprobado que en el área de pesaje así como en las operaciones realizadas en muelle donde laboró el demandante, era considerado una zona de alto riesgo por la exposición de material particulado suspendido en el aire, generado por las operaciones de embarque y transporte de mineral, tan es así que la demanda manifestó la necesidad que el personal que labora en estas áreas críticas estén protegidos, haciendo uso de las máscaras y lentes de protección, pues la principal vía del ingreso de estas particulares es la inhalatoria o por la vista, conforme es de verse del Memoramdum N° 1770-2005 TPC/OS y MA de fecha 27 de octubre del 2005, emitido por el Gerente de Terminales Portuarios que obra a fojas 69.

Que ha quedado acreditado que quien en vida fuera el demandante, contrajo la enfermedad de NEUMOCONIOSIS, conforme es de verse de la instrumental obrante a fojas seis consistente en el Informe Médico N° 004 expedido por EsSalud de fecha 08 de enero del 2004, donde consta que Carlos Bernabé Gutarra Marroquin era un paciente que había sido evaluado por Servicio de Neumología de EsSalud desde 1997 teniendo como antecedente contacto en trabajo con minerales, teniendo un cuadro Anatomo Patológico consistente con “enfermedad Pulmonar Difusa con fibrosis Pulmonar colapsante del espacio interticial, con malla reticular alterada e hiperplástica, con fibrosis en etapa de hialinización, cuadro de hipertensión secundaria y proceso Inforeticual reactivado con eastinofilia. Que estaba sometido a terapia con interferon en el servicio de gastroenterología, consignándose como diagnóstico final: enfermedad Pulmonar Interstisial Difusa de tipo descamativo, Hepatitis C, Vasculitis sistémica. conforme consta. Que lo expuesto queda corroborado con el contenido del Informe Técnico 006-UMCM-SGPE-GPSE-ESSALUD-2005 emitido en el mes de julo del 2005, por la Comisión Médica encargada de evaluar los siniestros de tipo laboral del Hospital Nacional Edgardo Rebaglati Martins, respecto al análisis y revisión del caso del asegurado Carlos Bernabé Gutarra Marroquin precisa entre otros que 1)“Según la revisión de la Historia Clínica se puede determinar que presenta una Fibrosis Pulmonar que por su severidad lo hace oxígeno dependiente desde un año”. 2)“De los antecedentes laborales se puede colegir que estuvo expuesto a riesgos laborales como polvo, humos y ruido y por biopsia pulmonar se evidencia la presencia de lesiones pulmonares producto del carbón”, – y posteriormente concluye - “Por los hallazgos clínicos, anatomopatológicos, antecedentes laborales y otros exámenes de ayuda al diagnóstico se determinan que asegurado Gutarra Marroquin presente una NEUMOCONIOSIS con gran incapacidad de Naturaleza permanente”

II.2.2. RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Ahora bien, debemos proceder a efectuar el análisis si ENAPU S.A. ha incurrido en responsabilidad civil contractual para lo cual procederemos a verificar si existen los requisitos como son: la antijuricidad, el daño causado, la relación causalidad y los factores de atribución.

A) ANTIJURICIDAD
En el ámbito de la responsabilidad contractual el autor Lizardo Taboada Córdova en su obra titulada: Elementos de la Responsabilidad Civil - Editora Jurídica Grijley 2001, pág.28, se acepta que la antijuricidad es siempre exclusivamente típica y no atípica, pues ella resulta del incumplimiento total de una obligación, del cumplimiento parcial, del cumplimiento defectuoso, o del cumplimiento tardío o moroso. Esto significa en consecuencia, que en la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar lugar a la obligación legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente.

a.1) De la obligación del empleador en cuanto a riesgos ocupacionales.
En principio es necesario destacar determinados aspectos. Desde el ámbito constitucional, el trabajo es además de un deber y un derecho es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, por ello ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, en ese sentido se colige que toda relación de trabajo debe cautelar el derecho a la vida, a la integridad moral, psíquica y física como derecho fundamental de la persona, enunciados contemplados en el artículo 1º 22º, 23º tercer párrafo de nuestra Constitución Política del Perú. De lo que se colige que en toda relación de trabajo el empleador tiene la obligación de velar entre otros, por la integridad física del trabajador como derecho fundamental de la persona.

a.2) Del cumplimiento de la obligación por parte de ENAPU S.A.
Que habiéndose determinado que en el Terminal Portuario de ENAPU S.A. se realizan las operaciones de descarga, embarque y arrumaje de carga sólida a granel y que debido a ello operaciones realizadas en muelle donde laboró el demandante, era considerado una zona de alto riesgo por la exposición de material particulado suspendido en el aire, generado por las operaciones de embarque y transporte de mineral, era obligación de la empleadora de adoptar las medidas de seguridad para preservar la vida e integridad física de sus trabajadores.

Que de lo actuado se tiene que la demandada solo acredita de haber adoptado las medidas de seguridad para preservar la vida e integridad física de sus trabajadores a partir del 24 de marzo de 1999, con la expedición de la Directiva N° 014-99-ENAPU S.A./GG, en la que entre otros, se establece que el equipo de protección básico, para el fin indicado en esta Directiva, está compuesto de lo siguiente: a) Casco de seguridad industrial para la protección de la cabeza, b) Anteojos, gafas o máscaras de seguridad industrial para proteger los ojos contra la introducción de partículas de granos o polvos minerales, c) Máscaras o equipos respiradores con filtros de acción mecánica, que cubran la nariz y la boca para protegerse de la aspiración de partículas de granos y polvos minerales, d) Mamelucos de algodón, de seguridad industrial, con manga larga para proteger el cuerpo del impacto y absorción de partículas de granos y polvos minerales. e) Guantes de seguridad para proteger las manos, f) Botines de seguridad industrial para proteger los pies de golpes y caídas de pasos dañinos. Que en la misma Directiva en el punto VII relativo a la vigencia de la Directiva y donde se establece entre otros lo siguiente “Los usuarios que no contaran con el equipamiento adecuado dispondrán de un plazo improrrogable de quince (15) días para ello. Que posteriormente se expiden la Directiva Administrativa Nº 001-2003-ENAPU S.A./GCO, así como los circulares y memoramdums para el mismo fin. Sin embargo no se acredita el cumplimiento de dicha obligación antes de producirse la primera hospitalización del demandante por causas de patología pulmonar, que data del 15 enero de 1997 conforme es de verse de parte de la historia clínica que en copia obra a fojas 275, con lo que se configura el factor de atribución propia de la responsabilidad civil.

Que en cuanto al cuadro denominado “Cuadro Nº 9 ENAPU Riesgo Ocupacional 1995” obrante en copia simple a fojas 125 no se aprecia que haya sido emitido por alguna entidad oficial pero independientemente de ello la demandada no explica el alcance de la información contenida en dicho documento, ni lo exime de su obligación de adoptar las medidas preventivas, para proteger al máximo posible a las personas en el medio ambiente atmosférico de los Terminales Portuarios de la demandada.


B) De la relación de causalidad
Que, en nuestra regulación legal para efectos de determinar la relación de causalidad en lo referente a la Responsabilidad Civil Contractual, se ha consagrado en el artículo 1321° de nuestro Código Civil, la teoría de la causa inmediata y directa, para tal efecto debemos efectuar el siguiente análisis.

b.1) De la enfermedad denominada NEUMOCONIOSIS
Esta enfermedad está descrita como la Inflamación del pulmón causada por la inhalación de polvos industriales. Con el pasar de los años, la inhalación de ese tipo de partículas puede ocasionar la formación de pequeñas placas de irritación en uno a ambos pulmones. El tejido cicatrizal producido por la irritación puede disminuir la flexibilidad y la porosidad de los pulmones. La neumoconiosis no es contagiosa. Se requiere por lo general una exposición prolongada de por lo menos 10 años y a veces de hasta 25 años, para que la enfermedad se manifieste. Sólo una pequeña proporción de trabajadores expuestos a estos polvos contraen la enfermedad, la que generalmente afecta los hombres de más de 40 años. Las causas son la exposición a pequeñas partículas de polvo industrial ocasiona las siguientes formas de neumoconiosis: El polvo de carbón ocasiona la enfermedad del "pulmón negro" (neumoconiosis de los mineros, antracosis). La exposición al berilio y sus compuestos (que en una época se utilizaba para la fabricación de lámparas fluorescentes, cerámicas y productos químicos), ocasiona la beriliosis. Los polvos del talco, hierro, algodón, fibras sintéticas y del aluminio, causan una forma rara de neumoconiosis. El polvo de asbestos y de sílice produce asbestosis y silicosis. (Fuente pagina Web www.valleyfamilymedicine.com)

Que la información antes descrita se encuentra corroborada con el Informe N° 028-HCL-DEMYPT-2009 obrante a fojas 376 emitido por la Dirección Ejecutiva de Medicina y Psicología de Trabajo del Instituto Nacional de Salud en el cual se determina que “…los factores causantes de neumoconiosis (silicosis) son múltiples y están directamente relacionados a la composición química del polvo (presencia de sílice libre), a su concentración, las condiciones de trabajo, falta de ventilación, uso de equipos de protección inadecuados o su no uso, durante la exposición de los trabajadores a factor de riesgo: el polvo…y también se habla de una susceptibilidad individual al polvo sílice”.

En líneas generales, al hablar de causa estamos refiriéndonos a un conjunto de condiciones empíricas, antecedentes que generan, o han generado, un resultado. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que el análisis de causalidad no sólo es un estudio fáctico sino que tiene su respaldo en el ordenamiento jurídico que es, finalmente, el que establece las pautas para la determinación de la misma, por lo que viene a ser más que una mera comprobación de hechos. La relación de causalidad como fenómeno jurídico tiene una doble función: en primer lugar, vincula el daño con el actuar humano al efectuarse la reconstrucción de los hechos, determinando, de este modo, la autoría al imputar responsabilidad; en segundo lugar, determina las consecuencias del hecho, esto es, el daño total ocasionado a partir del cual se puede apreciar en qué medida o hasta dónde el responsable deberá resarcir. En el campo laboral la relación causal exige en primer lugar la existencia del vínculo laboral y en segundo lugar que el infortunio que causa daño se produzca como consecuencia de la ejecución del trabajo. En cuanto al nexo causal entre el daño y el trabajo realizado, la ejecución de éste último debe ser determinante para que el trabajador haya sufrido el daño. En consecuencia, se demostrado que la enfermedad NEUMOCONIOSIS que padeció quien en vida fuera el demandante esta catalogada como enfermedad ocupacional y que se produce por lo general por una exposición prolongada de por lo menos 10 años y a veces de hasta 25 años, para que la enfermedad se manifieste, siendo en el caso específico del demandante que la enfermedad se manifestó después de 16 años de labor en la demandada, de lo que se colige que el daño que sufrió el actor en su salud tiene origen en el trabajo efectuado.

c) En cuanto al factor de atribución, esta dado, en la responsabilidad subjetiva por el dolo, culpa o negligencia grave de la demandada. En este caso, el daño fue causado por negligencia de la demandada. Existe relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño, pues el agente obró por acción u omisión a titulo de culpa. Que en el caso de autos la demandada obró por omisión a título de culpa, al no haber acreditado que oportunamente adoptó las medidas de seguridad para prevención de la salud física de sus trabajadores.

Es por lo expuesto que resulta irrelevante la información que según la demandada estaría pendiente conforme a lo términos del Oficio Nª 029-GCPA-ESSALUD, y que según dicha parte es necesario solicitar para que informe las atención de salud que el demandante recibió antes del año 1997 precisamente antes de ingresar a prestar servicios para la demandada, pues como ya se ha explicado en el desarrollo de la enfermedad ocupacional pues desde que se manifiesta es irreversible, razones por las que esta Judicatura considera oportuno prescindir de información médica adicional, por contar con suficientes elementos probatorios.

II.2.3. EN CUANTO A LA INDEMNIZACION.
Que, la reparación de los infortunios laborales es integral. Si hay dolo o negligencia, como ocurre en este caso, corresponde la reparación integral del daño causado, por el contrario, si la razón de la indemnización se encuentra en el mero riesgo que se ha creado, lógico es que la reparación del daño sea tarifada. La indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el principio de la reparación integral, por lo que cabe considerar la magnitud de la minusvalía que padece el afectado, edad y sexo; tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuido en el mercado del trabajo hasta que presumiblemente pueda obtener jubilación, la capacidad de ganancia disminuida en proporción a la habilidad, como parámetros para determinar en forma mas o menos aproximada y justa, lo que esa disminución pueda representar. La reparación integral por indemnización de los daños significa una compensación que cubre la pérdida sufrida con motivo de la afección adquirida en un aspecto total, no solo laboral, sino además de su vida de relación social. El monto final de la reparación debe tener carácter pleno e integral, es decir, la indemnización debe tender a restituir tan exactamente como sea posible, el detrimento patrimonial ocasionado por el hecho dañoso, para dejar al trabajador que sufrió el accidente o la enfermedad ocupacional, en idéntica o similar situación económica a aquella en que se hallaría si el infortunio no hubiese sucedido. a) Daño Emergente: Se considera daño emergente al detrimento, menoscabo ó empobrecimiento del patrimonio a consecuencia de la acción u omisión generadora del daño. La indemnización consiste en el resarcimiento tendiente a restablecer el patrimonio del perjudicado a la situación en que se encontraba antes de producirse el hecho dañoso. El daño emergente significa el detrimento que ha sufrido el patrimonio del infortunado, a causa del infortunio laboral: gastos sanatoriales o de internación, honorarios médicos, medicamentos, estudios radiológicos, análisis y tratamientos de rehabilitación. En este caso, el accionante no ha aportado al proceso los medios probatorios que acrediten la cuantía del citado detrimento patrimonial. b) Lucro Cesante: El Lucro Cesante, al igual que el Daño Emergente, es de naturaleza patrimonial o material, es susceptible de apreciación pecuniaria y tiene un equivalente en dinero. Consiste en la ganancia, provecho, utilidad o beneficio que se ha dejado de percibir a consecuencia de la acción u omisión generadora del daño. Es decir, la frustración de los ingresos o ganancias que la víctima podía razonablemente esperar de acuerdo con las circunstancias generales o especiales del caso, sino hubiese sucedido el infortunio laboral. En cuanto al ámbito laboral es la frustración de los ingresos o ganancias del obrero o empleado, a consecuencias del siniestro. El importe del lucro cesante debe determinarse, ponderando la incidencia de las circunstancias particulares de la víctima (sexo, edad, nivel de vida, disminución de la capacidad de ganancia, etc.). Conforme aparece del documento de identidad de fojas 2, quien en vida fuera el demandante nació el 17 de julio de 1949, de modo que al 9 de abril del 2006, en que cesó definitivamente del trabajo, tenía 55 años de edad. Según las Boletas de Pago de fojas 12, el actor se encontraba afiliado al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). A tenor de la Ley 25967 según el régimen general se fijo en 65 años la edad para acceder a una pensión de jubilación. En consecuencia, el actor debido a la enfermedad profesional que le causo la invalidez permanente ya no pudo continuar trabajando hasta alcanzar la edad de jubilación de 65 años, esto es, durante 10 años, aunque recibió la pensión máxima de jubilación por su récord de aportación, dicha cantidad resultaba considerablemente menor en cuanto a lo que ganaba como trabajador en actividad. En ese sentido la determinación del lucro cesante estará dada por las remuneraciones del trabajador, que son las bases ciertas e inequívocas de la estimación pecuniaria. Conforme a la boleta de pago de fojas 12, la remuneración que percibía el actor ascendía a S/.2,511.35 y atendiendo a que a partir de 9 de abril del 2006 se le pago la suma de S/.857.36 como pensión máxima de jubilación. Por ello, si es que no se hubiese producido el siniestro que afecta la salud del accionante, hubiera continuado laborando al menos 9 años mas (108 meses), hasta cumplir los 65 años de edad, que es la edad de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones, por lo que entre la remuneración y la pensión de jubilación existe una diferencia ascendente a S/.1,653.99 por los últimos 108, dan como resultado acumulando la suma de S/.178,630.92. A este monto debe deducirse los descuentos de Ley en ejecución de sentencia, que constituye la medida exacta del lucro cesante resarcible por la vía de la acción indemnizatoria. c) Daño Moral: El daño moral, que implica el quebrantamiento de la paz, el bienestar y la tranquilidad de espíritu que a toda persona le corresponde, no pueden dejar de repararse por la dimensión del perjuicio infringido. Hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada el resarcimiento de los daños infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la tranquilidad, la estima social o la salud física o psíquica, en suma toda conmoción en el espíritu, a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de la personalidad o extrapatrimoniales, y desde el ámbito que sostiene que el pago de dinero puede tener las funciones de: compensación, satisfacción y punitiva consideramos que lo que corresponde es valorizar la compensación económica que posibilite experimentar satisfacciones orientadas a igualar o superar las aflicciones sufridas, en el presente caso si bien es cierto que quien en vida fuera el demandante falleció durante la secuela del proceso, también lo es que sabía que padecía una enfermedad irreversible y próxima a la última etapa – cuando afirma en su escrito de demanda en el punto 3.2.7 que “… cuando existe terapia supresora y necesidad de oxígeno permanente ( como era su caso) el pronostico de vida es de dos a tres años…”-, es por ello que resulta evidente que la satisfacción personal que perseguía es dejar un soporte económico a su familia. Que la función punitiva del pago debe también considerarse al momento de fijar el monto compensatorio, a efectos de reprimir este tipo de acciones a fin que no vuelvan a suscitarse. Por estas consideraciones, estimo la compensación económica por daño moral en la suma de S/.125,000.00.--

Que, al haber fallecido el accionante carece de objeto emitir pronunciamiento respecto al petitorio principal Nº 02 relativo al suministro perpetuo de atención médica especializada.

Que, sumados los extremos anteriormente amparados asciende a la suma de S/.303,630.92, que la demandada debe pagar, mas los intereses legales que deben calcularse y liquidarse en ejecución de sentencia, con sujeción a la norma contenida en el Decreto Ley Nº 25920.-

Que los demás medios probatorios no enervan las consideraciones glosadas en forma precedente.

Por los considerándoos expuestos, administrando justicia a nombre de la Nación y con criterio de conciencia, el Primer Juzgado Laboral del Callao.--
FALLA: Declarando FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas 17 al 43, en los seguidos por Sucesión de don CARLOS BERNABE GUTARRA MARROQUIN contra Empresa Nacional de Puertos S.A. ENAPU S.A.; sobre Indemnización por Daños y Perjuicios por Responsabilidad Contractual; en consecuencia, ordeno que la demandada cumpla con pagar a la parte demandante la suma de S/.303,630.92 (TRESCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y 92/100 NUEVOS SOLES), con los intereses legales, costas y costos del proceso a liquidarse en ejecución de sentencia.- HAGASE SABER.-



Apreciación Personal: En la presente sentencia esta acreditado que el recurrente laboró para la demandada como encargado en las diferentes áreas de trabajo. Así mismo esta comprobado que el transporte y manipuleo de las cargas de granos y polvos minerales son operaciones realizadas en los terminales de la demandada, y que existe la exposición a agentes contaminantes, como consecuencia era considerado una zona de alto riesgo por la exposición de material particulado suspendido en el aire.
Que, ha quedado acreditado de el recurrente contrajo la enfermedad de NEUMOCONIOSIS, laborando en la empresa demandada, conforme a los Informes Médicos expedidos por los diferentes áreas de Salud. En consecuencia la empresa estaba en la obligación de adoptar las medidas de seguridad para preservar la vida e integridad física de sus trabajadores, acreditando solo haber adoptado medidas posteriores a los hechos acaecidos.

Para determinar la relación causal se exige la existencia del vínculo laboral que esta acreditado, y segundo que el infortunio que causa daño se produzca como consecuencia de la ejecución del trabajo. En cuanto al nexo causal esta determinado que como consecuencia del trabajo realizado el trabajador sufrió el daño, la enfermedad (NEUMOCONIOSIS). En cuanto al factor de atribución, la demandada obró por omisión a titulo de culpa, por no haber acreditado que oportunamente adopto las medidas de seguridad para prevención de la salud física de sus trabajadores. Así mismo en cuanto la Indemnización por los daños causados, en la sentencia se tiene en cuenta el principio de la reparación integral, que significa una compensación que cubre la pérdida sufrida de su vida con motivo de la afección adquirida.

Por ultimo, debemos dejar en claro que la presente sentencia busca resarcir en algo el daño causado al persona, ya que sabemos que padecía de una enfermedad irreversible y próxima a la última etapa (la muerte), efectivamente el demandante falleció como consecuencia de esta enfermedad y es evidente que la satisfacción personal que perseguía el actor, es dejar un soporte económico a su familia; y con esta sentencia el efecto de reprimir este tipo de acciones a fin de que no vuelva a suscitarse.

Nota: dicha sentencia ha sido apelada, solo esperamos que el Superior, sepa apreciar las consideraciones expuestas por A-quo en la misma, y proceda en el futuro a confirmar y crear precedente en el caso en mención.




VI CONCLUSIONES


· La Responsabilidad Civil está referida al aspecto fundamental de la Indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.
· La Responsabilidad Civil tuvo tres tesis que divergen como son la: tesis dualista, tesis unitaria y la nuca faltable tesis ecléctica.
· Mas allá de la Responsabilidad Contractual o de inejecución de obligaciones cuando el daño resulta consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, en tanto que, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual cuando el daño ocurre sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o existiendo ella, el daño es consecuencia del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a otro.

II RECOMENDACIÓN

La manera como los nuevos pensamientos ayudan al avance de nuevas teorías, es necesaria una reforma de nuestro código civil, pues decae en un relativo obsoletismo en nuestros tiempos. Sabemos que hay mucho que hacer y construir, pues en cuanto este tema unificación del sistema de responsabilidad civil, un aporte que hacemos a la comunidad jurídica hará posible que se conscientice, sobre el problema que causa la mala interpretación, que se hace de estas dos regulaciones.

Los motivos ya obsoletos nos ayuda a poder encaminar el verdadero camino, que debe llevarnos a un buen desarrollo jurídico como es la unificación de este sistema. Y queremos decirlo que no es por capricho, sino, por la necesidad que la realidad nos manifiesta.

VIII BIBLIOGRAFIA

1.- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civi”. Tercera Edición. Editora Gaceta Jurídica. Lima Perú.

2.- ROMERO ZAVALA, Luís. “El Derecho de la Obligaciones en el Perú”. El Incumplimiento de la Obligaciones. Libro VI del C.C. Sección Segunda. Editora FECAT. Edición 2000.

3.- OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1988. Lima.

4.- CODIGO CIVIL COMENTADO. Tomo VI. “Derecho de Obligaciones”. Segunda Edición. Gaceta Jurídica. Lima, Perú 2007.

5.- CAJAS BUSTAMANTE, William. “Código Civil- Comentado, Sumillado, Anotado, Jurisprudencia.” Editorial RODHAS. Edición 2008. Lima, Perú.

6.- TABOADA CORVODA, LIZARDO. “Elementos de la Responsabilidad Civil”. Editora Jurídica GRILEY. Lima, Perú, 2001.
[1] MAIORCA, op. Cit, 1004.
[2] De una manera más breve se define a la responsabilidad como” la imputación de un hecho dañoso a un sujeto” (RODOTA, II problema della responsabilita civile, Giuffré, Milano, 1964,80)
[3] ALPA Responsabilita civile e danno. Ahora en español en Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones, traducción de Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, 200,69.
[4] ALLENDE; en “Unificación de los regimenes responsabilidad civil”, en Temas de Derecho Privado, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. El autor afirma que la Ley de las XII Tablas solo reguló la responsabilidad contractual. Sin embrago, en opinión que comparto una autorizada doctrina italiana sostiene que “la ley de las XII Tablas ya previa como delicia algunas hipótesis de ilícito civil.” (BIANCA, op cit 535).
[5] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, Perú 2005.
[6] GOLDEMBERH, Isidro. H. Relación de Causalidad de la Responsabilidad Civil. Ed. Astrea Primera Edición. Buenos Aires. Argentina. 1989.
[7] VISINTINI, Giovanna. Tratado de Responsabilidad Civil. T.1. Ed. Astrea. Padova Italia 1996.
[8] Diez Picazo, Luís. Derecho de Daños. Ed. Civitas. Primera Edición. Madrid-España, 1999.
[9] ZANNONI, Eduardo A. El Daño en la Responsabilidad Civil. Ed. Astrea. Buenos Aires-Argentina 1982.pp4
[10] HEREDERO, José Luís. La Responsabilidad Sin Culpa: Responsabilidad Objetiva. Ed. Nauta 1969.pp11.
[11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial.Ed. Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Lima Perú. pp. 23.
[12] ROMERO ZAVALA, Luís. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL PERÚ. El Incumplimiento de la Obligaciones Sección Segunda Tomo II. Editora “FECAT” .Pag. 49.
[13] MESSINERO, Ob. Cit. Pag. 234.
[14] SALVI, voz Responsabiliza extracontrattuale (diritto vigente) cit. 1224.